[ 肖佑良 ]——(2018-3-13) / 已閱7751次
遠洋無證捕撈不構成走私普通貨物罪
關于《刑事審判參考》第1119號案例的商榷意見
前言：筆者撰寫的所有案例評析，均是直接從事實與法律層面闡述定性結論的。筆者反對打著實質解釋的旗號，實際通過法理論證的方式定罪。凡是有社會危害性的行為，實質解釋成犯罪無非就是撰寫一篇論文而己。
案例簡介：2008年5月，被告單位從中國水產煙臺海洋漁業公司報廢魷釣船“煙漁608”，當時該船獲得農業部遠洋漁業項目確認的免稅指標，有效期至2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，時任舟山某公司法寶代表人兼總經理的被告人李某某在“煙漁608”船未能繼續取得農業部遠洋漁業項目確認的情況下，仍決定讓“煙漁608”在秘魯外的公海進行遠洋魷釣作業，并冒用舟山某公司所屬的已獲得農業部遠洋漁業項目確認的“舟東遠822”船、“新世紀五十三號”船的名義，將“煙漁608”船在秘魯外的公海先后10次釣得的魷魚共計509.617噸向舟山海關申報并免稅進口。經鑒定，509.617噸魷魚計稅價格為3231659.87元，海關核定偷逃稅款合計858328.8元。
意見分歧：本案如何處理中，控辯雙方產生了意見分歧
第一種意見認為，被告單位明知“煙漁608”船的遠洋漁業項目確認己過期，仍違反海關法規，冒用其他船舶的遠洋自捕水產品免稅資格，逃避海關監管，走私進口貨物，被告單位和被告人均構成走私普通貨物罪。
第二種意見認為，本案系無證捕撈的自捕水產品違規進境，對于該行為屬于行政違法還是走私犯罪，以及對偷逃稅額的計算都有一定的爭議。根據其行為的違法性和實際危害，作為行政違法行為予以處罰足以起到懲戒作用，且本案在業界無先例，備受行業內關注，作為犯罪處理可能影響企業正常運行和行業穩定，也不利于我國遠洋漁業的發展。
評析：本案的定罪，完全是論證出來的。本案這種行為，形式上根本就不符合走私普通貨物罪的構成要件。然而通過所謂的法理論證，認為行為符合犯罪構成要件。這種論證定罪的方式，最容易為實質解釋論者所青睞，一番論證下來，莫說讀者產生錯覺，就是連自己都會對結論信以為真。實際上，這種論證，概念常常不自覺地被自己偷換了，違反了罪刑法定原則，自己也毫無知覺，甚至輕信自己的論證天衣無縫。例如，許霆案，快播案，都是如此。
筆者以該案裁判理由入手，剖析、揭露作者法理論證時，通過移花接木、偷換概念的慣用伎倆，輕易就能達到入罪的目的。所謂的實質解釋論，實質就是架空罪刑法定原則。
對未取得《公海漁業捕撈許可證》從事公海捕撈生產的，則由省級以上人民政府漁業行政主客部門或者其所屬的漁政漁港監督管理機構根據《中華人民共和國漁業法》和有關法律、法規予以處罰。《中華人民共和國漁業法》第四十二條規定：違反捕撈許可證關于作業類型、場所、時限和漁具數量的規定進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以并處五萬元以下的罰款；情節嚴重的，并可以沒收漁具，吊銷捕撈許可證。顯然，法律法規非常明確規定了，對于本案這種無證捕撈的行為，只有行政處罰，沒有入罪規定。對此，裁判理由也注意到了，無證遠洋捕撈系非法的捕撈行為，屬于行政法規規制的范疇，尚不被刑事法律所調整。
然而裁判中又認為，冒名報關入境的非法捕撈水產品亦應被課稅。其理由：由于該自捕水產品實際來源己不再具有農業部遠洋漁業項目確認資格的“煙漁608”船后，則不再具有免稅優惠，根據原產地規則，應對其按照普通貨物征收進口關稅和進口環節增值稅。這里就是在玩偷換概念的把戲。因為對于自捕水產品，我們國家的大政方針是視同國內產品不征收進口關稅和進口環節增值稅。裁判理由所謂根據原產地規則，應對其按照普通貨物征收進口關稅和進口環節增值稅，就是把自捕水產品偷換成需要征收關稅和增值稅的普通貨物了。接下來，所謂計算偷逃關稅金額，就是順理成章了。這當然是非�；奶频�。裁判中，作者亦意識到“目前，國家對遠洋漁業企業自捕水產品實行免稅政策，已經取消了定額管理制度，對自捕水產品如何繳納關稅沒有明確規定�！睘榱舜罅Πl展遠洋漁業，國家甚至對遠洋漁業實行財政補貼政策，根本不存在征收關稅和增值稅的問題。遠洋漁業經濟不僅不會限制，還要大力發展，是我國漁民和企業生存之道，也是我國分享國際海域漁業資源必須奮力積極而為的。就算是“煙漁608”號船許可證2009年3月31日到期后，2009年4月至2010年2月沒有繼續取得國家許可，仍然進行遠洋捕撈，也是為了我國爭奪國際海域漁業資源的行為。令人非常遺憾的是，我們的某些司法人員，對我國遠洋漁業的大政方針認識膚淺，法律理解機械。本案定罪判刑，玩笑開得有點大了。退一步講，即使本案無證自捕水產品由被告單位冒用本單位的其他有證船舶的自捕水產品免稅通關了，也只是行政違法行為，不涉及刑事犯罪。在有確定數量的情形下，行政處罰沒有任何障礙，何必偷換概念進行刑事追究呢？本案例系無罪判有罪的典型錯案，《刑事審判參考》作為指導案例，明顯不當。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
