[ 陳召利 ]——(2018-4-12) / 已閱9787次
[同案不同判]掛靠人是否有權直接向發包人主張工程款？
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務所合伙人
毋庸置疑，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。但是，關于合同無效的法律后果，卻是司法實踐中的難點與熱點，莫衷一是。究竟是掛靠人還是被掛靠人有權向發包人主張工程款，不無疑問，司法裁判較為混亂，同案不同判的現象較為嚴重。
觀點一：掛靠人無權向發包人直接主張工程款。
【案件名稱】天津建邦地基基礎工程有限公司與中冶建工集團有限公司、天津市博川巖土工程有限公司建設工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2017）最高法民申3613號民事裁定書
【裁判理由】
本院經審查認為,本案再審審查的爭議焦點是建邦地基公司是否有權向中冶集團公司主張案涉403萬元工程欠款。
建邦地基公司在再審申請中并不否認案涉分包合同當事人、工程施工、回收工程款、辦理結算資料、報送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進行，且參與相關工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關系，通過借用博川巖土公司施工資質承攬案涉工程，其為實際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。二審判決根據上述建邦地基公司認可的事實，認定建設工程法律關系的合同當事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當。建邦地基公司并未提供證據證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設工程施工合同關系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設工程合同權利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內部權利義務關系，雙方仍可另尋法律途徑解決。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結果并無不當。該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。
觀點二：掛靠人有權向發包人直接主張工程款。
【案件名稱】崔建春與江蘇鑫世航建設工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設工程施工合同糾紛案
【案件索引】江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終字46號民事判決書
【裁判理由】
本院認為，崔建春承接涉案工程，屬于典型的掛靠施工行為，各方當事人對此亦不予否認。被掛靠人鑫世航公司違反法律強制性規定，出借資質給個人崔建春承接工程，應對崔建春所承建工程的質量負連帶責任。掛靠人向發包人主張工程款，是由于發包人接受掛靠人工作成果，從而產生的向其對應給付的義務。但掛靠人要求被掛靠人對發包人欠付工程款的行為承擔連帶責任，則無事實和法律依據。本案中，從鑫世航公司與崔建春所簽訂的《內部承包責任書》來看，其實質是通過內部承包形式來達到借用施工資質的目的，實際上崔建春對其所承包工程，獨立核算，自負盈虧。鑫世航公司與崔建春的關系不是轉包或非法分包的關系，而是崔建春借用鑫世航公司施工資質進行違法施工，屬于典型的掛靠關系，故原審判決認定鑫世航公司對龍騰公司欠付崔建春工程款承擔連帶責任，缺乏事實和法律依據，應予糾正。
【律師解析】
筆者認為，合同無效后當事人的請求權基礎為《中華人民共和國合同法》第五十八條之規定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”。“被掛靠人向發包人主張工程款”的觀點的理論依據為“合同相對性原則”，但“合同相對性原則”的適用前提應當是“合同有效”，在合同無效的情況下并無適用之余地。掛靠人是實際施工人，工程施工均系掛靠人所為，被掛靠人并無任何投入，故在合同無效后，發包人因工程施工而獲益，被掛靠人并無任何損失，自然無權要求發包人折價補償（即主張工程款）；而掛靠人因工程施工無法返還而受損，故應由掛靠人要求發包人折價補償（即主張工程款）。
同案不同判，司法裁判混亂，嚴重損害司法權威，筆者強烈呼吁最高人民法院盡快出臺相關司法解釋，統一法律適用。
