[ 李新輝 ]——(2004-5-15) / 已閱32828次
（五）、其他義務。如《著作權法》第四條第二款，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益；第十七條，筆者認為，受委托創作的作品，按照合同約定其著作權由委托人享有時，委托人應當在版權聲明中明確表明受托人的創作者身份；第二十六條許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使；第二十八條出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等依照本法有關規定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名權、修改權、保護作品完整權和獲得報酬的權利；第三十三條第二款報社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節。對內容的修改，應當經作者許可。
對電子期刊而言，筆者在此想強調指出其作為出版者時的專門義務：1.與著作權人訂立出版合同;2.按期按質出版作品;3.重印再版作品(尤其是在出版紙質版的情況下);4.向著作權人支付報酬。
今后,如果立法者考慮確認網絡傳播者權，那么就應當同時考慮上述對網絡傳播者權的限制。不過，對網絡傳播者權規定的任何限制或例外,同樣應當符合伯爾尼公約以及WCT和 WPPT中都適用的三步檢驗標準8：
（1）屬于特殊情況；（2）不與作品、表演或錄音制品的正常利用相抵觸；（3）不無理損害作者合法利益。
五、 對網絡傳播者權的保護
在我國的司法實踐中，常見的網絡著作權侵權行為主要有三種類型：一是傳統媒體與網絡站點間相互發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等的行為；二是網絡站點間相互發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等的行為；三是網絡使用者與著作權人間發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等行為，網絡站點則違反法律規定或行業經營義務作為、不作為地實施了導致前者的侵權行為發生的行為等9。
當上述侵權行為發生而受害者是電子期刊等網絡傳播者時，對他們的合法權益又如何保護呢？筆者認為，目前可以從以下幾個方面加以考慮：
（一）、對網絡傳播者權的保護依據
1．司法解釋。根據我國最高人民法院《解釋》第三條將《著作權法》有關“報刊”的規定所作的擴大解釋，受案法院可以將網站視為“報刊”，并據該《解釋》第九條適用《著作權法》的有關規定，對網站作為圖書報刊的出版者權加以保護。
2．《著作權法》的直接保護。可以直接引用《著作權法》第四十六條第（十一）項將他人的侵權行為視為“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”，要求追究侵權人的民事責任。或者按照案件的不同情況，將網絡傳播者的身份分別界定為著作權人和鄰接權人，將其網絡傳播者權分解為著作權和鄰接權，再依據《著作權法》的有關規定主張其合法權益。
3．《民法通則》的保護。我國的立法實際上已經把知識產權法歸入了民法這一大類19，知識產權是民事權利的一種，因此，網絡傳播者可以引用《民法通則》第五條，要求保護自己的合法權益。
4．《刑法》的保護。具體見《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條。
從長遠來看，只有在立法上明確規定網絡傳播者權，才能實現對網絡傳播者權的根本保護。
（二）、對網絡傳播者權的保護方法
根據《著作權法》第五十四條、第七條、第八條、第四十九條和第五十條，對網絡傳播者權可以采取以下六種保護方法：
1．調解；2.仲裁;3.訴訟;4. 著作權行政管理部門的行政保護; 5. 著作權集體管理組織的集體保護; 6.司法機關的臨時措施—訴前禁令和財產保全，訴前證據保全。
在未“入世”以前，我國學者十分關注TRIPS協議第62（3）的適用問題。該條規定行政當局的所有最后決定，都必須接受司法或準司法審查29。我國已經于2001年12月11日正式成為世貿組織（WTO）的成員，作為世貿組織文件一部分的TRIPS協議第62（3）自然適用于我國，因此，在我國的版權執法活動中，對包括網絡傳播者權在內的知識產權做出的任何行政裁決，網絡傳播者和其他知識產權人都享有向法院提起行政訴訟的權利。對此，我國《著作權法》已經作出了相應的調整，該法第五章第五十四條取消了原先規定的著作權仲裁機構的行政仲裁，而代之以普通仲裁機構的仲裁；第五十五條則規定，當事人對行政處罰不服，可以在法定期限內提起行政訴訟。
六、 網絡傳播者的侵權行為和法律責任
Internet 的迅速發展為網絡出版事業提供了廣闊的空間，但同時加劇了盜版行為。僅１９９４ 年互聯網絡上就有價值２０億美元的軟件被非法復制、盜版。國際音樂唱片協會估計網絡空間約有1百萬個盜版音樂文件，中國存在200多個提供非法音樂作品的網站9。這些侵權行為，大多與網絡傳播者有關。
（一）、網絡傳播者侵權行為的形式和種類
根據其他國家和地區的經驗，常見的網絡傳播者侵犯著作權行為有以下幾種表現形式9：1）將網絡上他人作品下載并復制光盤。2）圖文框（Frame）連接。3）FTP與BBS的非法復制行為。4）超聯接（Hyperlink）。5）在圖象鏈接中侵害某圖象著作權人復制權。6）未經許可將作品原件或復制物提供公眾交易或傳播，或者明知為侵害權利人著作權的復制品仍然網上散布以及擬散布的輸入上載。7）侵害網絡作品著作人身權的行為。8）共同故意的共同侵權行為（引誘、唆使、幫助等行為）。9）違法破譯著作權人利用有效技術手段防止侵權的行為。10）故意刪除、篡改等手段破壞網絡作品著作權管理信息，從而使網絡作品面臨侵權危險的行為。
網絡傳播者對于傳統的著作權作品的侵權行為，歸納起來主要有三種30：其一，非法將受著作權保護的作品進行數字化； 其二，非法將數字化后的作品或者本身就是以數字形式存在的作品上載到網絡上。由北京海淀法院一審、北京市一中院1999年12月14日終審的，王蒙等六位作家狀告世紀互聯通訊技術有限公司所屬的"北京在線"，未經許可，擅自將原告的部分作品搬上互聯網絡構成了對其著作權的侵犯，就是其中一例。其三，在網站的網頁或廣告中非法使用受著作權保護的圖像或音樂作為背景。
網絡傳播者之間相互的侵權行為主要有三種：其一，非法使用其他網站的網頁。其二，非法修改其他網站的版權管理信息。其三，非法規避、破壞其他網站的技術加密措施。
我國《著作權法》第四十六條、第四十七條則分別規定了十一種和八種侵權行為，如果網絡傳播者的行為構成此類侵權行為，將會被追究相應的法律責任。
（二）、網絡傳播者侵權責任的構成和的歸責原則
一般認為，著作權侵權責任的構成要件有四個，即：損害事實、行為違法、行為人的行為與損害事實的因果關系和行為人的主觀過錯 。通常情況，對一般侵權行為適用過錯責任(Fault-based Liability)原則，對特殊侵權行為適用過錯推定(Presumptive Wrongs)原則29,31,32。為了與TRIPS協議協調一致，我國《著作權法》第五十二條已經正式引入了出版者、發行者等的注意義務和過錯推定責任原則。
在網絡世界里，網絡內容提供者（ICP）和網絡服務提供者（ISP）經常是合二為一的，但對他們的法律責任有必要加以區分。有人認為，不應對ISP施加版權責任，而且對ICP施加的版權責任不能超出合理的限度17。
但多數人認為對網絡接入服務商IAP也不應例外，其侵權責任應區分不同情況承擔不同的責任30：其一，如果所傳播的內容存在侵權內容，而網絡接入服務商已知、應知或主動參與傳播行為的，應承擔完全的民事責任，即停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等；其二，如果所傳播的內容存在侵權內容，而網絡接入服務商不可能知道，不應承擔完全的民事責任，但在被告知存在侵權內容時，也應承擔停止侵害等法律責任；其三，如果傳播的內容存在侵權行為，在被告知后仍不采取關閉或撤消侵權內容的，可以認為是有意侵權，應承擔完全的民事責任；其四、如果僅僅提供接入服務的設備，根據WCT第8條的解釋，不承擔法律責任。
也有學者認為，我國版權法應當確立在線服務提供者OSP（原作者認為包括ISP和ICP）出版者的地位，對其適用推定過錯責任規則，并輔之以“安全港抗辯”，同時有共同侵權責任(Contributory Infringement Liability)和代替責任(Vicarious Liability)起補充的作用14。最高人民法院《解釋》第五條的規定表明，網絡傳播者侵權責任中的共同侵權責任已經在司法解釋上被確立。
（三）、網絡傳播者侵權損害賠償的原則和范圍
我國司法界的研究人員認為，著作權損害賠償應當確立以下四個原則33：1、全部賠償原則；2、法定標準賠償原則；3、法官斟酌裁量賠償原則。 4、精神損害賠償限制原則。著作權損害賠償范圍，則既應包括直接損失，也應包括間接損失。
從最高人民法院《解釋》第十條和《著作權法》第四十八條可以看出，我國已經在司法實踐中和立法上確立了著作權損害賠償的全面充分賠償原則和法定賠償制度。因此，在確定網絡傳播者侵權損害賠償的原則和范圍時，應當適用《著作權法》第四十八條，即：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。 權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”
（四）、網絡傳播者承擔侵權責任的方式
根據《著作權法》第四十六條、第四十七條、第五十一條、第五十二條和第五十三條的規定，網絡傳播者侵犯他人著作權時，將根據不同情況，分別承擔如下法律責任：
1.停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；2.被責令停止侵權行為，受到沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備，罰款等行政責任；3.刑事責任；4.受到人民法院沒收違法所得、侵權復制品以及進行違法活動的財物的司法制裁; 5.舉證責任（舉證不能的結果就是承擔過錯推定責任）；6.違約責任。
七、 結語
自作為近代世界版權法開端的英國1709年的《安娜法》始，版權法歷經印刷技術、廣播電視技術和數字技術的三次重大飛躍。全部版權法的內容和版權制度的基礎就是平衡，概括地說，是私權利益與公眾利益之間的平衡17,18。
計算機信息網絡和數字技術的飛速發展，正在孕育著一個包含網絡著作權立法在內的網絡法（“Internet Law”、“Onlinelaw”、“Cyberlaw”）34。網絡時空中的著作權制度，同樣需要平衡權利保護與公眾信息自由兩個方面，其中，代表傳統的創作者和傳播者利益的網絡傳播權與代表信息和數字時代公眾信息自由的網絡傳播者權的平衡，無疑是網絡空間著作權立法的重中之重。如今，在WCT和 WPPT等國際條約和許多國家的著作權立法中確立的網絡傳播權，已經為傳統的創作者和傳播者對抗網絡侵權提供了一副網絡鎧甲， 但對新興的網絡傳播者，對他們的傳播者權，世人卻仿佛置若罔聞。可以想象，一個忽視網絡傳播者權的網絡，是權利失衡的網絡，終究會因缺乏傳動力而變得黯然失色，沒有生機。
筆者確信，人類已經離不開網絡，網絡已經離不開網絡傳播者，法律必將確認網絡傳播者權。
參考文獻
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