[ 李新輝譯 ]——(2004-5-16) / 已閱18370次
（德國(guó)）聯(lián)邦公證人委員會(huì)意見(jiàn)書(shū) 2001年7月31日
歐洲公證人 - 公共職能的載體*
翻譯：李新輝（湖北省宜昌市公證處）
一、公證人是預(yù)防性司法機(jī)關(guān)的組成部分
在歐盟的歐洲大陸成員國(guó)的法律體制中，公證人負(fù)責(zé)預(yù)防性司法。預(yù)防性司法 ( 也稱自愿司法或非訴訟程序) 是與民事訴訟司法和刑事訴訟司法并列的國(guó)家司法的組成部分之一。 它的目的是通過(guò)構(gòu)建民事法律關(guān)系的方式，使得在民事法律事務(wù)中各方應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的利益得到保障。 法律安全的保障以及法律和秩序是與國(guó)家公共利益并存的。正因?yàn)槊袷路墒聞?wù)法律安全保障的重要性, 歐盟成員國(guó)保留了他們對(duì)這一法律領(lǐng)域的控制和調(diào)整權(quán)，并且禁止向民事當(dāng)事人自由的和不受控制的行為開(kāi)放。因此，正像訴訟性司法機(jī)關(guān)一樣，預(yù)防性司法機(jī)關(guān)仍然承擔(dān)著一種崇高的國(guó)家職責(zé)。 通過(guò)授權(quán)行使公共職權(quán)的方式，國(guó)家把這些職責(zé)委托給公共職能的載體 - 法官和作為“前置法官”的公證人 - 來(lái)承擔(dān)。 迄今 500 多年來(lái)，這種預(yù)防性法律體制一直被證明是有效的。
應(yīng)特別指出，預(yù)防性司法機(jī)關(guān)的目標(biāo)是依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)法和公司法構(gòu)建合同關(guān)系和登記程序 (土地登記，商事登記, 社團(tuán)和合作機(jī)構(gòu)的登記), 依據(jù)繼承法和家庭法構(gòu)建遺囑檢驗(yàn)程序。在這些領(lǐng)域中，公共官員 - 法官和公證人 - 的參與是一種必然的要求。在構(gòu)建法律關(guān)系的過(guò)程中讓預(yù)防性司法機(jī)關(guān)的不同部門(mén)交互作用，目的是為了避免訴訟法律糾紛并且因此減輕訴訟司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。為確保法官和公證人能夠?yàn)榱斯姷睦嬲_地履行這些公共職責(zé)，他們被同樣地要求要作到公正和中立。
公證人 - 像法官一樣 - 是同一套特殊的法律制度和程序規(guī)則緊密地聯(lián)系在一起的。這類(lèi)法律制度和程序規(guī)則在不同成員國(guó)內(nèi)以各不相同的具體形式被制定出來(lái)。但它們的共同特征在于，在該領(lǐng)域內(nèi)，公證人在預(yù)防性司法機(jī)關(guān)的職能關(guān)系中扮演主角。
法官和公證人的權(quán)力, 如同享有最高權(quán)力的其他國(guó)家機(jī)關(guān)人員的的權(quán)力一樣,是被限制在他們自己國(guó)家的領(lǐng)土內(nèi)的。 因此，一名公證人不可以在另一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)從事公證活動(dòng),他在本國(guó)領(lǐng)土外書(shū)寫(xiě)的文件是無(wú)效的[1]。但為了在民事法律關(guān)系方面密切合作， 允許這個(gè)基本原則存在例外， 則是國(guó)內(nèi)各州的責(zé)任(參看, 舉例來(lái)說(shuō), 《聯(lián)邦公證人條例》 § 11 a BNotO )。
* 原文為英文，載于德國(guó)聯(lián)邦公證人委員會(huì)網(wǎng)頁(yè)http://www.bnotk.de/ 譯成于2004年5月9日
二、 公證記錄
公證人活動(dòng)的核心是記錄法律事務(wù),對(duì)準(zhǔn)備做公證記錄以及執(zhí)行已做過(guò)公證記錄的法律事務(wù) - 即進(jìn)行土地登記或商事登記中的登記 - 的有關(guān)人員提供咨詢和幫助。用一般的話來(lái)講，公證人是在構(gòu)建民事法律關(guān)系的過(guò)程中，負(fù)責(zé)通過(guò)自身法律學(xué)識(shí)的運(yùn)用來(lái)提供法律幫助的，并且既為了有關(guān)私人當(dāng)事人的利益也為了法律安全和防止糾紛的公共利益，在維護(hù)和保障民事法律關(guān)系方面發(fā)揮作用。
公證記錄對(duì)防止人們?cè)诓贿m當(dāng)?shù)拇颐顟B(tài)下就在具有風(fēng)險(xiǎn)的法律事務(wù)中作出聲明，可以起到保護(hù)作用(警告功能)。讓當(dāng)事人在簽字之前閱讀公證記錄，就使得防止當(dāng)事人過(guò)于草率和得到有關(guān)法律事務(wù)的法律結(jié)果方面的忠告有了制度上的保障。此外，公證記錄還具有對(duì)各方利益進(jìn)行證據(jù)保全的功能，當(dāng)然在公共利益方面，即在登記的正確使用方面，也具有證據(jù)保全的功能。
在公證記錄中，不僅僅是提交給公證人的一份文本之下的簽名屬實(shí)證明（真實(shí)性證明）的問(wèn)題。相反的，公證記錄程序記錄了公證人同相關(guān)當(dāng)事人談話中就可能引起爭(zhēng)議的要點(diǎn)所進(jìn)行的討論，就法律狀況和可能的法律安排給他們提出的建議，根據(jù)當(dāng)事人的意愿對(duì)文件文本的起草以及文件由當(dāng)事人簽字之前公證人就該文件所做的解釋。公證記錄之后是文件的執(zhí)行，即相對(duì)于登記員和公共當(dāng)局而言該合同內(nèi)容的執(zhí)行。
在做公證記錄時(shí)，公證人必須始終盡力采取適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案以平衡那些當(dāng)事人之間時(shí)常矛盾著的利益。公證人決不能僅僅作一方當(dāng)事人的咨詢?nèi)耍仨毧偸强疾旄鞣疆?dāng)事人的利益，并盡可能地去實(shí)現(xiàn)他們的利益。因此，為了履行一個(gè)涉及多方當(dāng)事人的交易，舉例來(lái)說(shuō)，比如一個(gè)房地產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)合同，利用一名公證人提供的服務(wù)就足夠了。在這里，公證人提供的咨詢和律師提供的咨詢是根本不同的，后者的任務(wù)是充當(dāng)一方當(dāng)事人單方利益的代表。如果公證人感覺(jué)到一方當(dāng)事人在法律上處于不利地位時(shí)，他可以中止公證記錄。通過(guò)這種方式，公證人也可以并且尤其能夠保護(hù)那些在智力上或者經(jīng)濟(jì)上處于劣勢(shì)的當(dāng)事人以便同那些具有不公平優(yōu)勢(shì)的當(dāng)事人相抗衡。這樣，公證人就實(shí)現(xiàn)了在法律事務(wù)中作為一名構(gòu)建公平的保證人的法定社會(huì)職能，并且他按照委托，在消費(fèi)者的預(yù)防性保護(hù)方面也作出了貢獻(xiàn)。[2]
從在與當(dāng)事人交談的過(guò)程中準(zhǔn)備文件一直到文件的執(zhí)行，公證記錄代表了一個(gè)同樣的不能被人為劃分成不同活動(dòng)階段的完整過(guò)程。[3] 它決不是公證人通過(guò)加蓋公證印章而忙于純粹機(jī)械性地制作文件的活動(dòng)。在文件內(nèi)容以及自始至終的整個(gè)過(guò)程這兩個(gè)方面，公證人親自承擔(dān)著保證其正確性的專門(mén)責(zé)任。將公證人在這種公證過(guò)程進(jìn)行的特定活動(dòng)轉(zhuǎn)交給法律專業(yè)內(nèi)的其他成員去做，在法律上是不容許的。假如呈給公證人的文件草本是由當(dāng)事人或者他們的法律顧問(wèn)或稅務(wù)顧問(wèn)提供的，那么公證人必須審查該文本的內(nèi)容然后作為自己的文件草本加以采用，或者拒絕對(duì)此制作公證記錄。
僅僅證明簽字和文本只不過(guò)是公證人的一項(xiàng)附加職能，該項(xiàng)職能也轉(zhuǎn)移給他在于他是司法機(jī)關(guān)中的一員。 文件“公證”不是歐洲大陸公證人的主要工作，而公證記錄包括公證人對(duì)各方當(dāng)事人廣泛的、法律性的、居于中立的咨詢和幫助才是公證人的主要工作。公證人不但要對(duì)他們的文件形式負(fù)責(zé)，而且尤其要對(duì)他們的文件內(nèi)容負(fù)責(zé)。
在通常是與具體的個(gè)人有關(guān)的和/或?qū)Ξ?dāng)事人具有重要經(jīng)濟(jì)意義的領(lǐng)域內(nèi)，國(guó)家的立法者們規(guī)定了要采取公證記錄的方式。應(yīng)當(dāng)特別指出，作出這些規(guī)定的法律包括不動(dòng)產(chǎn)法、公司法、繼承法和家庭法。舉例來(lái)說(shuō)，購(gòu)買(mǎi)不動(dòng)產(chǎn)的合同，股份公司的成立，遺產(chǎn)的共同處理，婚約的締結(jié)，都需要采取公證記錄的形式。 通過(guò)公證人在這些特別重要的法律領(lǐng)域里的積極參與以避免法律糾紛, 就在于使公民的個(gè)人利益和國(guó)家的公共利益都趨于合理化。 此外，國(guó)家對(duì)在這些行為領(lǐng)域里的法律事務(wù)以正確的和可靠的方式運(yùn)行感興趣，是因?yàn)閷?duì)諸如土地、家庭和法律地位關(guān)系給予法律保護(hù)的目標(biāo), 在公共利益中顯得特別重要。于是在歐洲大陸的歐盟成員國(guó)中就導(dǎo)致這樣的事實(shí)產(chǎn)生，即這些行為領(lǐng)域已被納入作為公共職權(quán)的一個(gè)直接的和別具特色組成部分的預(yù)防性司法機(jī)關(guān)加以管轄，自由的、不受控制的民事法律關(guān)系已被排除在外。
三、公證證書(shū)
公證記錄的產(chǎn)品就是公證證書(shū)。 公證過(guò)的證書(shū)是具有效力的，換句話說(shuō)它是為了用于法院裁決而預(yù)先制作的。沒(méi)有其他機(jī)構(gòu)可以像法院和公證人一樣，有權(quán)為公證書(shū)創(chuàng)設(shè)如下法律效力。
- 證據(jù)效力
公證證書(shū)為所記錄的過(guò)程提供了完整的證據(jù)(聲明或者實(shí)際事件)。 對(duì)此，法官的自由心證受到了限制。 只有出現(xiàn)程序沒(méi)有被正確地記錄(偽造文件)的相反證據(jù)時(shí),對(duì)公證證書(shū)的審查才是容許的。表明已被公證的聲明不存在的證據(jù), 或者提交內(nèi)容不同的聲明，法院是不接受的。[4] 公證證書(shū)的這種特殊證據(jù)效力，是同歐洲大陸國(guó)家的法律為書(shū)面證據(jù)賦予較高的效力等級(jí)相一致的。 即使在具有普通法法律傳統(tǒng)的歐盟成員國(guó)也一樣，他們主要依賴證人證據(jù),文件作為一種可靠的證據(jù)形式，其重要性正在日益突出。[5]
- 執(zhí)行效力
除此之外，公證證書(shū)還具有執(zhí)行效力, 即 – 當(dāng)按照法國(guó)法律時(shí)是如此，它們本身就具有執(zhí)行效力 - 當(dāng)按照德國(guó)法律時(shí)也是如此， 憑藉債務(wù)人的一項(xiàng)特別聲明,公證證書(shū)一遞交就產(chǎn)生直接的強(qiáng)制執(zhí)行效力。藉由公證證書(shū)，就獲得了一個(gè)可以強(qiáng)制執(zhí)行的手段, 它在執(zhí)行效力方面,具有和法院出具的判決書(shū)相同的性質(zhì)。在實(shí)踐中，可強(qiáng)制執(zhí)行的證書(shū)是為了增強(qiáng)信用和強(qiáng)化還債義務(wù)而被廣泛使用的一種保障方式。
引入同法院判決書(shū)平等對(duì)待的可強(qiáng)制執(zhí)行的公文書(shū)的理由, 這一點(diǎn)在歐共體的法律里也是被承認(rèn)的，就在于公文書(shū)是由公開(kāi)任命的官員進(jìn)行理性審查的結(jié)果并因此是公共職權(quán)的延伸這樣一種事實(shí)。[6]
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