[ 宋英輝 ]——(2000-11-5) / 已閱30434次
將犯有殺人等罪行判處死刑立即執行案件的核準權的行使，修改為“最高人民法院在必要的時候，得授權省、自治區、直轄市的高級人民法院行使”（第13條）。這都表明了我國刑訴法注重懲治犯罪的傾向。
2、在控訴、辯護、 裁判三種基本訴訟職能的關系上注重發揮控訴、裁判的作用而對辯護的作用重視不夠。首先是在審判前程序中，其主要表現在：（1
）國家偵查機關和公訴機關擁有采取強制措施和強制性偵查處分（如扣押、搜查、訊問等）的權力，不承認被告一方與偵查、公訴機關有平等的訴訟地位，也沒有辯護方請求法官保全證據的程序。被告人不享有沉默權，負有如實回答偵查人員提問的義務。（2
）在審判前程序中被告人只能自己行使辯護權，而沒有辯護人委托權。律師不介入偵查、起訴程序。（3）偵查權力很少受到限制。由于辯護律師不介入偵查，偵查權來自辯護人的制約已無從談起；盡管依照法律檢察機關可以通過審查批捕和審查起訴對偵查活動是否合法實行監督，但這只是具有置后性的事后監督，由于偵查機關移送案件材料時不可能將記載偵查中的違法情況的材料一并移送，故通過這種監督很難及時發現偵查中的違法情況。
應當說，在審判前程序中注重發揮偵查權、公訴權的作用，利于及時收集證據，查明案件真相，防止證據被毀滅、犯罪人逃脫或繼續危害社會。但是，在偵查權、公訴權很少受到來自其它方面尤其是辯護律師制約的情況下，如果偵查、公訴人員素質不高或受其他因素影響，就極可能發生濫用偵查權、公訴權的情況。
其次，在審判程序中，注重控訴、審判方職權作用的情況同樣顯而易見。主要表現在：（1）根據刑訴法第108條，法院可依職權主動調查證據，必要時也可以退回檢察機關補充偵查，直到其認為犯罪事實清楚，證據確實充分，依法應追究刑事責任時，再決定開庭審判。（2
）在庭審中，審判長依職權審問被告人、詢問證人、出示證據并對證據作出評價，指揮所有法庭審理活動的進行。在證據調查中，所有對證據的提問和請求，均需得到審判長的許可。（3
）公訴人兼公訴與審判監督雙重職責，其地位明顯優于辯護一方；加之刑訴法對證人不出庭未作任何條件限制，致使多數案件證人不出庭，而只是宣讀該證人在偵查起訴階段提供的證言筆錄，使得控訴方無論在形成法官對實體的認識方面，還是在推動程序的運作上，均處于十分優越的地位。
在審判程序中注重發揮審判長的職權作用，并在開庭前審查公訴，可以避免將不符合開庭條件的被告人交付審判，防止因將審判程序的推動權完全委于控、辯雙方而使審判變成一種競技及審判過程的過分遲延。但是，過分強調審判機關的職權作用，使之在審查公訴階段即完成了對案件實體的審查（為審查公訴而可以自行調查案件事實），直到在案件實體上檢、法兩家達成默契后再決定開庭，不僅混淆控、審職能，而且極易發生辦案人員先入為主，難以保證其后程序的客觀性與公正性。在此情況下，如果證人不出庭而只宣讀證人證言筆錄，辯護方質證的權利得不到實現，就難免使審判流于形式，難以保證通過審判程序糾正偵查、起訴中事實認定的錯誤。此外，根據心理學規律，審判人員在過于積極地進行審問、詢問時，往往會產生一種自主的傾向，有意無意地提出一些質問來尋求支持自己的設想。由于這些證據和事實是其審查公訴時曾予肯定的，就更增強了這種審問，詢問中的自主傾向，因而不利于全面聽取控、辯雙方的意見，不利于客觀公正地審判案件。
對辯護職能重視不夠，還表現在對辯護律師權利的保障方面。譬如，辯護律師調查取證權沒有有效的程序保障；辯護律師不享有刑事辯護豁免權；對辯護律師執業中的人身、住所、辦公室等沒有專門的保障規定；等等。
3、被害人與被告人權利保障失衡。在我國刑事訴訟中，被告人的權利保障尚有許多需要完善之處，已成為法學界的共識，但對于被害人權利保障與被告人權利保障的均衡問題，卻缺乏足夠的關注。其實在立法上，被害人權利保障同樣存在有待完善之處。譬如，作為同案件有直接利害關系因而與被告人同樣關心訴訟結果是否公正的被害人，不享有回避請求權；在對不予立案、不起訴、免予起訴處分的申請復議程序中，由于被害人權利的行使缺乏有效的制約力量，故而導致其意見實際上難以被作出處分的機關所接受；等等。
4、尚未建立起適合不同類型案件的刑事程序體系。在這方面存在的問題是，我國刑訴法規定的刑事程序是適用于一切刑事案件的通常程序，只是對在整個案件總數中占比例很小的自訴案件的訴訟程序有某些特殊性規定，但尚不能稱為簡易程序。就是說，我國刑事程序是較為單一的，尚未形成一個適用不同案件的程序體系。此其一；其二，刑事訴訟是個認識過程，認識論原理要求訴訟程序應與案件的重大復雜程度相適應，即越是復雜、重大的案件，認識過程也就越復雜，相應也就要求完備程序的保障；反之，對較輕微、簡單的案件，認識過程相對來說就容易些，其程序要求就可簡易一些。然而，在我國許多并不重大復雜的案件均適用正常程序，而對一些重大案件，卻選擇了快速處理的程序。例如，在如前所述的《關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》和1983年修改后的人民法院組織法中，對法定的重大案件大大加速了程序的運作速度。這種對重大、復雜案件訴訟程序的簡化，雖然可以加快刑事程序的運作速度，增強打擊力度，但由于許多重大、復雜案件的認識需要一定的時間保證，如果快速處理該類案件，則難以保證對案件事實認定的正確性，并因此可能導致案件處理的錯誤。
5、對于在刑事訴訟中運用現代化手段缺少相應規定。譬如，對于視聽資料這一在司法實踐中早已運用的證據材料，沒有列為證據之一種，當然更談不上規定運用該證據材料的特別程序；對于偵查中已采用于偵聽應適用的案件范圍、條件、批準或決定的權限、實施程序及法律后果，均缺少規定。在這方面，我國刑訴法已難以適應司法實踐的客觀需要。
三
我國刑事訴訟制度改革的目標模式，是我國刑訴法修改與完善的總體目標。實現這一目標模式，既要立足于本國國情，又要遵循刑事訴訟的一般規律，將兩者有機地結合起來。歸納起來說，應當主要解決好以下方面的問題。
1、正確處理發現真實與程序正當、控制犯罪與保障人權的關系。在設計刑事程序時，是以發現真實為基本目標，還是將程序正當作為首要追求；是以控制犯罪為指導觀念，還是將保障人權置于首位，抑或在最大程度上追求兩者的統一，是關系到如何修改與完善刑訴法的全局性問題。如果單純以發現真實和懲治犯罪為追求目標，在刑事程序的設計上勢必會賦予偵查、起訴、審判機關廣泛的探明真相的權力，對其行使搜查、扣押、拘捕、訊問等職權的限制就會放寬；如果單純強調人權保障，特別是被告人的人權保障，在刑事程序的設計上就會賦予訴訟參與人尤其是被告人以過多的防御權，而對國家專門機關職權的行使給予極為嚴格的限制。作為前種選擇，其可能產生的弊端是：由于程序上對專門機關行使搜查、扣押、拘捕、訊問等權力缺乏必要的限制而導致權力適用不當乃至濫用，一方面往往侵犯公民不受非法搜查、扣押、拘捕等憲法性權利，另一方面由于因此所生的在個案中的刑訊等非法取證行為的存在而妨礙更廣泛意義上的案件真相的發現；作為后種選擇，其可能產生的弊端是：不適當地限制專門機關權力的行使及賦予被告人過多的權利，會妨礙刑事訴訟探明案件真相的能力，減緩刑事程序的運作效率，抑制刑事訴訟保護國家及廣大社會成員利益的功能。因此，我國刑訴法的修改與完善，首先應當正確協調發現真實與程序正當、控制犯罪與保障人權的關系，而不應片面強調一個方面，忽視另一方面。
首先，在設計具有指導理念屬性的條文時，應當將實體與程序、懲罰與保障并重，置于同等重要的地位。譬如，關于集中體現刑訴法價值取向的刑訴法任務這一條文，似可設計為：中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確，及時地查明刑事案件事實，正確應用法律，公正地懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，保護公民的人身權利和其他權利不受侵犯，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪作斗爭，以維護社會主義法制，保障社會主義建設事業的順利進行。這種設計，旨在強調刑訴法不僅要保證在實體上作到公正懲罰犯罪和保障無罪的人不受追究，而且要在程序上保障公民的人身權利和其他權利不受侵犯，并通過這一直接任務的完成，實現為國家建設事業提供法制環境的根本目的。由于在刑事訴訟中對公民人身權利和其他權利的侵犯往往是由濫用司法權所造成的，所以，將保障公民人身等權利不受侵犯作為刑訴法的直接任務，無疑是將程序保障置于同保障實體正確并重的位置。
其次，應當完善權利保障尤其是被告人的權利保障程序（具體內容將在下文中分別述及）。
再次，應當對程序性法律后果作出具有可操作性的規定。違反法律程序的行為所引起的法律后果大體有兩類：一類是實體法上的后果；一類是程序上的后果。對違反法律程序所進行的訴訟行為規定程序性法律后果，旨在強調法定程序同實體法一樣必須遵守。這方面應予完善的內容包括：（1）對原無程序性法律后果規定的，予以增設該方面的規定。如超期羈押、違法搜查、扣押、證人不出庭作證等，會引起怎樣的程序性后果；（2）對原已有規定但操作性差的條文予以修改，使其與違反程序的具體情況相適應，更具針對性和可操作性。因違反法律程序的性質、程度、危害后果不同，其所引起的程序性后果也應有所區別。如果劃一地作出規定，勢必影響其可操作性和條文的實際效果。譬如，刑訴法第138條對一審違反法律程序的程序性后果作了劃一規定，
即此種違法“可能影響正確判決的時候”，方可撤銷原判。實際上，程序違法有的其本身性質已很嚴重，例如采納了以刑訊手段取得的證據，剝奪了被告人的辯護權等，即使不影響正確判決，也應撤銷原判；有的其本身性質和后果不嚴重，則可通過一定的彌補措施補救；有的則需考慮其引起的危害后果，規定相應的程序后果。
此外，隨著修改后的刑訴法的實施，人大常委會已經頒布的補充規定就相應廢止。不過，由于犯罪情況的復雜性和進行刑事訴訟的實際需要，即使新刑訴法實施后，對某類犯罪或者在某一時期就某一制度、程序再作特別規定也是正常的。只是在作出此類特別規定時，應當堅持實體與程序、懲罰與保障并重的原則。
如上所述，在修改與完善刑訴法的過程中，應將不偏廢實體與程序、懲罰與保障任何一個方面作為一項原則。盡管如此，由于案件的復雜性，在司法實踐中，實體與程序、懲罰與保障的沖突也是難免的。對此，立法亦應在相關條文中作出如何進行處理的規定。作為處理沖突的一般原則，應當是利益的比較與權衡，這是堅持實體與程序、懲罰與保障并重原則在處理利益沖突中的具體體現。在刑事訴訟中涉及的利益主要有：個案中懲罰犯罪與保障訴訟參與人權利的利益；刑訴法確立的制度、程序等整體性利益；通過維護上述利益而實現的維護憲法制度的根本性利益。由于維護刑訴法的制度、程序的整體性利益與個案中保障個人權利多數情況下是重合的，所以，實體與程序、懲罰與保障的沖突，一般表現為個案中發現真實或懲罰犯罪與維護法律程序的沖突；又因為維護法律程序這一整體性利益的實現更利于維護憲法制度，從而更接近根本性利益，故作為一般原則，在發生沖突時應放棄個案中的發現真實或懲罰犯罪，以維護程序的正當性。但是，如果放棄個案中發現真實或懲罰犯罪這一個別利益會危及根本性利益時，則應充分考慮個別利益的重要性，而放棄個案中與整體性利益一致的法律程序。譬如，對于非法收集的證據是否可以采納，其條文似可設計為：用非法方法獲得的證據，不得作為定案的根據，但排除該證據會嚴重危害國家安全和社會利益的，或者綜合各種因素不宜排除該證據的，不在此限。至于哪些情況屬于排除的例外，可以由擁有司法解釋權的機關制定出具體標準，以便于司法機關在處理這一問題時進行實際操作。在其他可能發生實體與程序、懲罰與保障之間利益沖突的問題上，譬如對律師保守職業秘密與為真實服務等問題，也應根據利益權衡原則，作出恰當的規定。
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