[ 赫少華 ]——(2018-7-30) / 已閱17516次
裁判觀點：
因先設定抵押權后訂立主債權合同是雙方當事人之間的真實意思表示，現行法律亦無抵押權不得先于主債權設定的禁止性規定，故對蓮花湖旅游公司以抵押權從屬于主債權，故抵押權不能先于主債權設定為由，主張抵押無效的上訴意見，不予支持。
特別留意：
2012年9月該分局應高士通公司的要求又為其辦理了補交擔保逐筆明細清單，據此可以認定高士通公司受讓本案債權及其抵押權業已經過了外匯管理部門的審批，故對蓮花湖旅游公司有關本案屬涉外債權轉讓，因未經審批而應當認定抵押無效的訴請，不予支持。
四、抵押權設立在先，所擔保債權發生在后，并不違反相關法律的禁止性規定，所擔保的主債權消滅后并不必然發生抵押權也隨之消滅。
參考案例：
與上述-56號案觀點類同，另有案例(2017)最高法民終210號，但該案同時強調，所擔保的主債權消滅后并不必然發生抵押權也隨之消滅。
裁判觀點：
按照法律規定和辦理抵押登記的一般操作流程，抵押人和抵押權人在就抵押財產再次訂立抵押擔保協議后，本應到登記機關先申請辦理涂銷原抵押權登記，然后再申請辦理新的抵押權登記，對抵押物新設立抵押權。
但根據張國光、喬紅霞、薛明與中信銀行2015年5月28日簽訂的《最高額抵押合同》中有關抵押物的約定及其附件為2014年4月23日辦理的抵押房產他項權證的事實，可以認定，雙方當事人采取了變通的方式，于訂立新的最高額抵押合同之后，留用原先辦理的他項權利證書，并將該他項權利證書作為合同的附件繼續使用。
該變通做法雖與常規做法有所不同，但并不違反《中華人民共和國物權法》第十四條之規定，同時在一定程度上也簡化了當事人先辦理涂銷登記然后又辦理設立登記之繁瑣的程序。
因此，根據案涉抵押人與抵押權人先后簽訂《最高額抵押合同》和履行合同及辦理抵押登記的情況，本案實際是當事人先辦理了抵押登記，然后又簽訂了新的抵押合同，且由于簽訂的是最高額抵押合同，故抵押權設立在先，所擔保債權發生在后，并不違反相關法律的禁止性規定。
特殊之處：
但因抵押人和抵押權人在主債權受償后均沒有在抵押登記機關申請涂銷抵押登記并繳銷他項權利證書。
因此在所擔保的主債權消滅后并不必然發生抵押權也隨之消滅的法律后果，抵押登記仍然發生法律效力。
五、最高額抵押權設立前已存在的債權可轉入該抵押權擔保范圍
指導案例第96號：中國工商銀行股份有限公司宣城龍首支行訴宣城柏冠貿易有限公司、江蘇凱盛置業有限公司等金融借款合同糾紛案（最高人民法院審判委員會討論通過2018年6月20日發布）
裁判要點：
當事人另行達成協議將最高額抵押權設立前已經存在的債權轉入該最高額抵押擔保的債權范圍，只要轉入的債權數額仍在該最高額抵押擔保的最高債權額限度內，即使未對該最高額抵押權辦理變更登記手續，該最高額抵押權的效力仍然及于被轉入的債權，但不得對第三人產生不利影響。
安徽高院(2014)皖民二終字第00395號認為-
根據我國物權法第二百零三條第一款的規定，最高額抵押權有兩個顯著特點，
一是最高額抵押權所擔保的債權額有一個確定的最高額度限制，但實際發生的債權額是不確定的；二是最高額抵押權是對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保。
由此，最高額抵押權設立時所擔保的具體債權一般尚未確定，但基于尊重當事人意思自治原則，我國物權法第二百零三條第二款系對前款做了但書規定，即允許經當事人同意，將最高額抵押權設立前已經存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，而此并非重新設立最高額抵押權，也非我國物權法第二百零五規定的最高額抵押權變更的內容。
同理，根據我國房屋登記辦法第五十三條的規定，當事人將最高額抵押權設立前已存在債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，也不是最高抵押權設立登記的他項權利證書及房屋登記簿的必要記載事項，故亦非應當申請最高額抵押權變更登記的法定情形。
六、律師視點
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