[ 肖佑良 ]——(2018-9-2) / 已閱9581次
且看于海明案是如何突破法律的
我們每個人遇到事情，總是希望自己獲得法律公正處理。可是，當別人遇到事情時，許多人就是另一回事了。案件發生后，本應該由司法機關冷靜面對，依法處理。然而，在這個人人可以發表個人意見的網絡時代，輿論的力量幾乎是沒有人和單位能夠扛得住的。昨天有梁麗案，今天又有于海明案，都是輿論壓垮司法機關的典型案例。有個成語叫做眾口鑠金，大家還記得么？輿論是勝利了，法律卻在哭泣！
正當防衛的認定標準之一，就是正當防衛行為必須具有即時性要件。學過法律的人都知道的。令人遺憾的是，不少學法律的人之所以認定為正當防衛，原因就在于無視正當防衛的即時性要件，篡改了正當防衛成立的法定標準，曲解了法律。我們不是高喊依法治國么？連法律人自己都這樣了，還有什么理由抱怨我國依法治國不太理想呢？
正當防衛的行為，通常有一個從開始到結束的過程。在此過程中，防衛人往往會實施一系列的防衛行為。這一系列的防衛行為中，直接造成防衛結果的往往就是其中一個或者幾個動作的防衛行為，才有資格成為刑法意義上的防衛行為。因此，刑法第二十條的正當防衛條款，尤其是特殊防衛的第三款的防衛行為，必須是對應直接造成危害結果的這個特定的防衛行為。具體到于海明案，那就是劉海龍砍刀甩落在地，于海明搶到砍刀后在短短七秒時間內連續捅刺劉海龍五刀（含致命傷）的防衛行為。這個捅刺行為如果當時的條件下的確是必要的，那就是正當防衛，否則，就是防衛過當了。下面具體分析昆山市通報的理由是否成立：
1、劉海龍的行為屬于刑法意義上的“行兇”。 根據《刑法》第二十條第三款規定，判斷“行兇”的核心在于是否嚴重危及人身安全。司法實踐中，考量是否屬于“行兇”，不能苛求防衛人在應急反應情況下作出理性判斷，更不能以防衛人遭受實際傷害為前提，而要根據現場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷。本案中，劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續擊打，其行為已經嚴重危及于海明人身安全，其不法侵害應認定為“行兇”。
刑法第二十條第三款中的“行兇”，必須對應于海明捅刺劉海龍這個時間點，從監控視頻清晰可見，于海明搶到砍刀捅刺劉海龍時間點，劉海龍只有欲搶回砍刀的行為，當時雙方力量對比是一對一，于海明身材明顯比劉海龍高大，當時劉海龍甩落的砍刀已經被于海明搶到手，因此，于海明持砍刀連續捅刺劉海龍時，面對的只是對方徒手搶奪砍刀的行為，這個行為對于海明生命健康安全構成的威脅，明顯是達不到第三款中“行兇”程度的，因為行兇要求是與殺人，搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪程度相當的。所以，該條認定的行兇不符合法律規定，不能成立。
2、劉海龍的不法侵害是一個持續的過程。縱觀本案，在同車人員與于海明爭執基本平息的情況下，劉海龍醉酒滋事，先是下車對于海明拳打腳踢，后又返回車內取出砍刀，對于海明連續數次擊打，不法侵害不斷升級。劉海龍砍刀甩落在地后，又上前搶刀。劉海龍被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象。于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中。
劉海龍的不法侵害是一個持續的過程。問題是，劉海龍是處于醉酒狀態之人，捅刺行為發生之前，雙方已經有過肢體沖突，連砍刀都拿不穩了，于海明應該知道對方是醉酒了。劉海龍從車上拿來雙刃砍刀攻擊于海明時，很容易砍傷對方的，然而劉海龍只是使用砍刀拍打對方，使用暴力程度相對有限，致使于海明連輕微傷標準都達不到。因此，雖然說劉海龍的不法侵害持續存在是事實，不斷升級就不符合客觀事實了。捅刺行為實施前，認定劉海龍沒有放棄侵害的跡象，認定于海明人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中，符合客觀事實，但是暴力威脅的程度隨著砍刀易手而大大下降了。此時于海明面對的暴力威脅已經不符合刑法第二十條第三款所要求的“暴力威脅”的標準了，故該條也不成立。
3、于海明的行為出于防衛目的。本案中，于海明奪刀后，7秒內捅刺、砍中劉海龍的5刀，與追趕時甩擊、砍擊的兩刀（未擊中），盡管時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續行為。另外，于海明停止追擊，返回寶馬轎車搜尋劉海龍手機的目的是防止對方糾集人員報復、保護自己的人身安全，符合正當防衛的意圖。
這個從捅刺五刀開始的防衛行為，是一個連續行為。從于海明搶得砍刀時起，自始至終于海明已經取得力量上絕對優勢，個體力量占優勢，又有砍刀在手，而劉海龍是徒手的。總體上于海明自搶到砍刀時起，就已經明顯能夠掌控當時的局面了，于海明不再面臨嚴重的暴力威脅。從連續捅刺對方五刀之后，其他人也許不清楚，但是于海明本人肯定清楚劉海龍至少是受重傷的。然而，于海明連續追砍劉海龍，其欲致劉海龍于死地的心態十分明顯。有人說劉海龍車上可能有槍，必須不停地追砍才能阻止不法侵害繼續。講這個話的人，是否知道，正當防衛的威脅，必須是即時現實的威脅，并不是臆測的威脅。所以寶馬車上可能有槍的威脅是嚴重威脅的觀點，明顯歪曲了法律。于海明的行為出于防衛目的是符合事實的，但不能單獨作為適用刑法第二十條第三款的理由，因為防衛過當也是基于防衛目的的。
于海明案發后，有一種聲音高呼，法律不強人所難，那就是正當防衛不能苛求防衛人太高。否則，就會使得正當防衛條款虛置。昆山公安局的通報公布后，不少人歡呼刑法第二十條第三款僵尸條款復活了。這也是一種誤解誤讀。回到于海明案，于海明搶得砍刀之后，面臨的現實威脅就是劉海龍徒手把刀搶回去，問題是，當時劉海龍有可能性把刀搶回去么？于海明單獨對付劉海龍，沒有刀子都能應付（劉海龍因徒手打不贏才返回車上取刀的），何況還有砍刀在手？在這種情況下，要求于海明防衛行為實施時保持必要的克制，這樣的要求算高么？更何況，劉海龍先前持刀攻擊于海明時，劉海龍尚且保持必要的克制，只是用刀側面拍打對方，公安的通報是攻擊對方，并不是砍擊于海明。因此，于海明連輕微傷都夠不上。連個醉酒的人尚且保持了克制，于海明沒有醉酒，我們有什么理由認為，于海明可以不需要保持必要的克制呢？
如果有二人以上攻擊于海明，其中還有其他人持砍刀攻擊，使得于海明搶到砍刀仍然面臨重大生命健康安全威脅，那么于海明搶到砍刀后捅刺劉海龍的行為，這種情形下的確不能要求防衛人太高，應當認定正當防衛，適用刑法第二十條第三款。如果劉海龍從車上拿來砍刀攻擊于海明時，即使劉海龍是拍打對方，考慮到劉海龍隨時可能砍擊對方，此時如果于海明也持隨身攜帶的水果刀捅刺對方五刀，造成劉海龍死亡，這種情形下認定劉海龍正當防衛也是符合正當防衛條款的。問題是，本案于海明在劉海龍持刀連續攻擊自己時，并沒有采取積極有效的防衛行為，而是在劉海龍砍刀甩落搶到砍刀后才實施捅刺的，實施捅刺時的防衛條件發生了根本性的變化，于海明已經不再面臨現實的嚴重生命安全威脅了。
綜上所述，于海明案認定正當防衛思維路徑是這樣的：就是把整個防衛行為全過程都視為一個刑法意義上的防衛行為，在整個防衛行為過程中，防衛人面臨了劉海龍尋釁滋事、持刀攻擊人的不法侵害，于海明面臨了嚴重的暴力威脅。因此，于海明在這種情境下的防衛行為符合刑法第二十條第三款。其中存在的問題是，這種認定方法，把先前面臨的暴力威脅，移花接木，移到實施捅刺防衛行為時所面臨暴力威脅了，完全取消了正當防衛的即時性要件，根本不存在防衛不適時的問題了。因此，于海明案認定為正當防衛，突破了法律規定，與司法實踐的現實明顯矛盾。此類案件，全國各地都有發生，包括昆山市公安局先前絕對不止辦過一件二件。依法治國，人民群眾不能只有期望，還需要有理解和支持，要知道在強大的輿論壓力面前，司法機關的弱勢暴露無遺。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
