[ 茍明洲 ]——(2018-9-25) / 已閱14343次
所有權使用權不明或者有爭議的財產不得抵押之內涵
湖北演繹律師事務所 茍明洲
摘要 物權法第一百八十四條第四款規定所有權使用權不明或者有爭議的財產不得抵押，該規定屬于效力性強制性規范，以該條規定的財產設立抵押權的抵押無效。物權法第一百零六條規定了物權善意取得制度，包括抵押權善意取得。以物權法第一百八十四條第四款規定的財產抵押，原則上適用善意取得的規定。因此，在適用上，以上兩個條款會發生沖突。物權法一百零六條是物權取得的特別規定，應優先適用，即物權法一百八十四條第四款適用受一百零六條的限制。但是因財產抵押和轉讓在內涵上并不相同，抵押權善意取得并不完全適用所有權善意取得的要件，不論是一般抵押權（包括浮動抵押）還是最高額抵押權，在抵押財產為動產（不動產不適用善意取得），抵押人無處分權，抵押權人為善意時才適用善意取得制度。
關鍵詞 所有權使用權 爭議 財產 抵押 內涵
正文
一、所有權使用權不明或者有爭議的財產不得抵押的法律效力
物權法第一百八十四條下列財產不得抵押：(四)所有權使用權不明或者有爭議的財產。
立法之所以禁止所有權使用權不明或者有爭議的財產作為抵押物，是為了保護抵押權人的利益，保障抵押權人的優先受償權得以實現。由于設定抵押權的行為是一種處分行為。它首先要求抵押人對財產享有所有權或者依法有權處分，抵押權人才能在債務人不履行到期債務時自主地處分抵押財產優先受償，否則抵押權實現時，很可能發生爭議，或者由于抵押人在設定抵押權時不享有抵押財產的所有權或處分權，致使抵押人在行使抵押權的時也無從處分抵押財產，從而無法保障債權人實現債權，抵押權的設定便變得毫無意義。[1]民法總則第一百五十三條規定違反法律的強制性規定的民事法律行為無效,合同法第五十二條第一款第（五）項規定違反法律、行政法規的強制性規定合同無效。《合同法司法解釋二》第十四條將強制性規定解釋為效力性強制性規定，《合同法司法解釋二理解與適用》進一步將強制性規定類型化為效力性強制性規范和管理性強制性規范，只有違反效力性強制性規范的合同才是無效合同。[2]從立法目的看，本條并非為實現管理的需要或者單純的限制主體的資格而設置，而是針對行為的內容作出的禁止性規定，應為效力性強制性規范，即以所有權使用權不明或者有爭議的財產設定抵押的，抵押行為無效。
本條規定其實是沿承了現行《擔保法》第三十七條之規定，若以法律禁止設定的抵押財產為抵押物，其抵押合同無效。[3]
二、所有權使用權不明或者有爭議的財產及其抵押
所有權使用權不明或者有爭議的財產，在實務中主要指以下情況下的財產：（1）繼承發生以后，尚未分割的遺產。按照繼承法的規定，被繼承人死亡以后發生繼承問題，此時，繼承已經開始，但遺產尚未分割，繼承人是否放棄繼承權尚未表態，財產到底歸誰尚不清楚。此時的遺產不能用來抵押。（2）有爭議的財產。民事主體就財產的歸屬尚未達成一致，有關司法機關或仲裁機構正在進行司法裁決或仲裁，而未有終局處理決定，此時財產的所有權人或者使用權人尚未清楚，此時這類有爭議的財產不能用作抵押。[4]按照文義解釋，財產所有權使用權不明是指財產的所有權使用權人不明確，不知道財產的所有權使用權人是誰；財產的所有權使用權有爭議是指民事主體對財產的所有權或使用權歸屬產生爭論，財產為某人所有（使用）或不屬其所有（使用），暫時不能確定，要依賴其他證據進行判斷。證據不能確定財產的歸屬，則財產的所有權使用權不明。因此財產所有權使用權不明與財產的所有權使用權有爭議在內涵上部分重疊，指向相同。
財產所有權使用權不明或者有爭議，并不妨礙財產實際上為他人管領或控制，也即財產為他人占有。占有人處分自己無所有權或使用權的財產，成立無權處分。合同法第五十一條規定無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。物權法一百零六條規定了所有權的善意取得制度。無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，符合受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；以合理的價格轉讓；轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人三個條件，受讓人取得該不動產或者動產的所有權。物權法一百零六條第三款規定當事人善意取得其他物權的，參照前款規定。
由此可知，所有權使用權不明或有爭議的財產并非絕對不能設定抵押，在一定條件下適用善意取得的規定。即在當事人為善意時，所有權不明或有爭議的財產也可以用于設定抵押權。
三、以所有權使用權不明或者有爭議的財產抵押，抵押權善意取得的條件
所有權善意取得規定了三個要件，這些規定當然適用于抵押權善意取得。但是，抵押權善意取得的條件與所有權善意取得的條件有所差別。
1、以所有權使用權不明或者有爭議的財產抵押抵押權的設立不以在抵押財產上支付對價為要件。抵押權的基本涵義是為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償的權利。可見，抵押權的設立不以在抵押財產上支付對價為要件。
2、以所有權使用權不明或者有爭議的財產抵押，財產范圍僅限于動產。物權法第一百零六條規定所有權善意取得制度既適用于不動產，又適用于動產，物權法第一百八十七條規定以不動產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。不動產抵押權取得須辦理抵押登記，由于占有人對占有的財產所有權使用權不明或者有爭議，那么，事實上該抵押登記不可能辦理，不動產抵押權就不能適用善意取得制度。因此抵押權善意取得只適用于動產抵押，不適用于不動產抵押。
3、以所有權使用權不明或者有爭議的財產抵，抵押權取得源自于抵押合同成立生效，不依賴于抵押物的登記和交付。物權法第一百八十八條規定以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。動產抵押權取得源自于抵押合同成立生效，不依賴于抵押物的登記和交付。
因此，善意取得動產抵押權除了抵押人對抵押財產無處分權外，要件只有一個，即債權人在簽訂動產抵押合同時是善意的，抵押合同有效即可。
四、以所有權使用權不明或者有爭議的財產設定動產浮動抵押，善意取得浮動抵押權
物權法第一百八十一條規定了動產浮動抵押制度。企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。
物權法第一百九十六條規定，動產浮動抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：（一）債務履行期屆滿，債權未實現；（二）抵押人被宣告破產或者被撤銷；（三）當事人約定的實現抵押權的情形；（四）嚴重影響債權實現的其他情形。第一百八十九條第二款規定動產浮動抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。
以上條規定體現了浮動抵押與其他一般抵押在抵押財產上的差異。一般抵押的抵押財產在抵押期間是確定的。根據物權法一百九十三條的規定，抵押人在抵押期間對抵押財產有保全義務。抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。動產浮動抵押在抵押期間，抵押人可以在正常經營活動中對抵押物進行處分，當抵押人有權處分抵押財產時，已支付合理價款的買受人取得財產的所有權，當抵押人無處分權時，如果買受人為善意，支付了合理對價并且抵押人向買受人交付了財產，買受人也可以取抵押財產的所有權(買受人善意取得)。也就是說，浮動抵押期間，抵押財產處于不確定狀態，在發生法定情形時，才能最終確定。
雖然浮動抵押的抵押財產在抵押期間不確定，但是同其他一般抵押一樣，在動產浮動抵押權設立時抵押財產（現有的或將有的財產）的是確定的，而抵押權善意取得時間節點是在抵押合同設立時，抵押人對抵押財產無處分權且抵押權人為善意。因此，在抵押合同設立時，以所有權使用權不明或者有爭議的動產設立浮動抵押，也有善意取得制度的適用。
物權法第一百八十九條規定動產浮動抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。這個規定同物權法一百八十八條的規定相似，即動產浮動抵押權取自于抵押合同成立生效，而不依賴于登記和交付。抵押人在浮動抵押權設立時對抵押財產無處分權，抵押權人為善意的，也應成立善意取得。
五、以所有權使用權不明或者有爭議的動產設立最高額抵押，抵押權人善意取得最高額抵押權。
最高額抵押是抵押人在最高額限度內，以抵押財產為將來一定期間連續發生的不特定債權提供的抵押擔保。最高額抵押權是一種特殊的抵押權，其在具有抵押權一般共性的同時，又具有其獨特的法律特征。最高額抵押權在從屬性、特定性、適用范圍和實現等方面具有特殊性。[5]通說認為，抵押權的特定性包括抵押標的物的特定和所擔保的債權特定兩方面，后者是抵押權特定性的主要表現。[6]
物權法第二百零三條規定為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。第二百零六條規定有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（一）約定的債權確定期間屆滿；（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；（三）新的債權不可能發生；（四）抵押財產被查封、扣押；（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；（六）法律規定債權確定的其他情形。
以上兩條規定體現了最高額抵押權與一般抵押權在特定性上的差別：最高額抵押在決算以前，其擔保的債權是不確定的，而一般抵押權的債權從抵押權設立時便是確定的。抵押權設立時，債權確定的，成立一般抵押權，債權不確定的，成立最高額抵押權。債權的特定性上的特殊性可以作為抵押權分類的依據，而不是抵押權設立的要件。
最高額抵押權和一般抵押權雖然在債權特定性有區別，但在抵押標的物的特定性上是相同的，在抵押權設立時抵押財產均是特定的，對抵押財產的要求并無分別，也就是說，能夠作為一般抵押權的標的物，也得作為最高額抵押權的標的物。以所有權使用權不明或者有爭議的動產設立一般抵押權，抵押權取得適用善意取得制度，以所有權使用權不明或者有爭議的動產設立最高額抵押，抵押權人也可以善意取得最高額抵押權。
物權法對最高額抵押的登記問題沒有規定，按照二百零七條最高額抵押權適用一般抵押權的規定的規定，抵押權根據抵押財產的性質分別采取了登記生效主義和登記對抗主義兩種方法，抵押財產為不動產的，最高額抵押權自登記時設立，抵押財產為動產，最高額抵押權自抵押合同生效設立，未經登記不得對抗第三人。
同前述一般抵押權善意取得的分析，抵押權的設立不以支付對價為要件，不動產因不符合善意取得登記要件不適用善意取得，只有動產作為最高額抵押權的抵押財產，抵押權人為善意且最高額抵押合同設立時取得最高額抵押權
六、綜上，所有權不明或有爭議的財產不得抵押，雖然是效力性強制規范，但對其內涵應作限制解釋，其財產范圍限于動產，不包括不動產，以所有權使用權不明或有爭議的財產設定抵押權，抵押無效；但是以所有權使用權不明或有爭議的動產設定抵押，符合善意取得構成要件的，抵押有效，包括動產浮動抵押和最高額抵押有效。所有權善意取得的要件有三：當事人善意、支付合理對價和登記或交付，抵押權善意取得要件為當事人善意且抵押合同依法成立，不以支付合理對價和交付為要件。
參考資料
[1] [3]－[6]黃松有.中華人民共和國物權法條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社,2007:553，550，554，604，605
[2]沈德詠 奚曉明.最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社,2009:110-112
