[ 牛建國 ]——(2020-8-3) / 已閱9696次
析取消“司法許可”改革破產管理人遴選機制的必要
牛建國
成都市人大代表，成都市破產管理人協會秘書長
成都競擇破產事務所首席律師
一、破產管理人概述
破產案件必須指定管理人，管理人的作用約同于過去的清算組。毫不夸張地說，破產管理人的能力資源及敬業精神基本決定著破產案件的辦理質量。這是因為2007年才開始實施的《破產法》引進了大量歐美破產保護制度，辦理這樣的案件國內破產法老手都覺得生疏。尤為尷尬的是，即使學法律的人甚至也很難看懂破產法條文，因為該法幾乎是“舶來品”，在內容布局上被切割成了若干板塊，每塊之間又缺乏程序上的銜接，乍看似不具操作性。何況破產案件的辦理過程幾乎對所有法學學科內容都會有涉及，是綜合運用所有法學知識的過程。更為關鍵的是，破產案件的辦理質量又不僅僅是學好法學就能解決的，破產投資人的興趣才是破產案件質量關鍵所在，提升破產項目投資人的興趣的過程必定是通過破產（含重整、和解、清算）程序合法地“蓄水養魚”的過程。要把這類案件辦好必定要求作為具體承辦人的破產管理人有良好的政商資源。說白了，優質管理人必須具備“黨政認同，商界之友，律界精英”這三個條件，缺一不可。而破產法規定的幾乎所有程序的節點都是因管理人或債務人啟動才能繼續進行說明法院在破產案件中具有極大的被動性，如果管理人不得力法院就成了債權人主張債權及圍繞債務人所有矛盾的“靶心”。正是因為這些難以言傳的原因，導致在破產法實施后近10年時間全國法院都將破產案件拒之門外。直到2017年全國法院院均審理破產案件不足1件（2017年3月12日《最高人民法院工作報告》顯示2016年全國法院審結破產案件3373件，而全國僅基層院就有約3200家，有中級法院不下300家）。
二、我國破產管理人管理模式現狀
也許法院系統認識到了破產案件不同于其他案件的特殊要求，為了保證破產案件審理質量，2007年最高法院特別制訂了《審理企業破產案件指定管理人的規定》，該規定要求各省級法院及所轄中級法院建立隸屬于自己的破產管理人名冊，在受理破產案件時通過輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。其后，各地法院根據該規定紛紛建立了自己的管理人名冊，“司法許可”的格局基本形成。由于破產法實施后較長時間內沒什么破產案件進入程序，這個基本沒怎么實施的管理人規定并未引起足夠的注意。但隨著“去產能”等政策落地，破產案件在大約2017年以后突呈爆發式增長，就連一直不情愿面對破產審判的欠發達地區法院也被清理執行積案過程“有錢還錢，沒錢破產”要求趕上了破產審判的“架子”。這時，大家才發現原來建立的管理人名冊中機構大都也不懂破產，更稀有良好的政商資源，破產案件的辦理變成了一幫書生開著推土機在平場。案件要么辦得半死不活的，要么直接干死（清算，即傳統意義破產）。回過頭再看，當時申報管理人名冊只是消息靈通的中介機構一種拓展業務的天然反應，所要求的申報條件幾乎就對中介機構設立要求的簡單重復。各級法院也急，于是最高法院和省級法院又試圖通過評審“N大”破產案例引導審判質量，效果如何冷暖自知。
三、破產管理人管理模式的局限
筆者作為破產業務的從業者，自2002年起就參加地方政府企業改制兼并工作，破產法實施后又先后在全國范圍代理政府作為實質管理人辦理若干項目。客觀地講，當前破產管理人市場已因“司法許可”制度被割裂為以中級法院轄區為單元的若干相對獨立的區域市場，這與全國統一開放的市場運行要求不匹配，也不利于優質管理人跨區作業挽救有價值的企業。當前破產管理人名冊制度的局限性具體表現為：
（一）“司法許可”不符合中國入世承諾
2001年底中國加入了WTO，在入世前中國政府向該組織作出了包括改革行政許可在內的九大承諾。入世為中國規范行政許可領域工作列出了時間表。隨著2003年《行政許可法》出臺，中國政府兌現了許可工作公開透明統一的承諾。隨著破產案件逐年增多，管理人市場必然作為市場經濟活動領域的一部分，卻被沒有許可上位法依據的“司法許可”限制著，導致符合實質條件的管理人因沒有進入當地司法名冊而無法執業。在經濟領域中，撇開行政許可搞“司法許可”顯然不符合WTO市場準入原則。
（二）不利于遴選優質管理人
有些地區管理人普遍認為自己在“靠天吃飯”，這是因為絕大多數破產案件管理人的選任不是由合議庭而是由乒乓球決定的。根據“司法許可”的要求，除非法院認為案件重大復雜，否則都會采取隨機的方式指定。需要說明的是，主持“隨機”工作的并不是審理破產案件的法庭，而是法院內部主管鑒定等委托業務對破產業務一竅不通的技術室，技術室也并不了解案件情況，通常只是機械地給吹球機接上電源罷了。
采取隨機的方式固然能夠防止權力的尋租及外觀上的公平，但是似乎把法律服務看作是同質化的，而這類專業服務本來就不具有同質化的特征。司法機關的這種觀念大概與法院自身查明事實、適用法律、定紛止爭的職責相一致的，只要判決、處理結果符合法律的規定，實質的公平與正義、社會經濟效率等問題，則可能會超出法官的認識范圍。
但事實是，即便結果一樣，不同水平的管理人能給企業帶來的服務結果也不一樣。進入破產程序的企業，不論是清算還是重整，就都是進入重癥監護室的病人，等待著管理人最后的處理。此時的企業等待著管理人拿起手術刀，或者及時拿準手術刀穩準狠地切除毒瘤以待涅槃重生，或者迅速結束病人痛苦，料理后事。至于是落在痛處還是落在死處，則取決于管理人是否有高超的業務水平以及十足的敬業精神。
相對于一些大型工程項目會采取招標的方式，本應當更加注重經濟效率的破產管理人選拔通常采取的卻是隨機的方式，無疑對個案差異極大的破產企業來說，“生死由命，富貴在天”的隨意性就過于明顯了。法院在選任管理人的方式上極為不科學，無法調動管理人的積極性。
（三）不利于培養管理人的敬業精神
一些法院直接選定的管理人，往往只著眼于管理費的收取，普遍存在一種不求有功但求無過的狀態，既無法對破產債務人的資產做更為精細的處置以達到社會資源的最大化效用，也無動力為債務人引入外部資源，無法充分發揮出《破產法》的價值。在筆者所接觸的一些管理人，由于缺乏動力也缺乏資源，在處理一些破產案件的過程中，草率選擇程序，匆匆推動案件進程，雖說簡單、明了、快速，程序合法，但卻未能讓有價值的破產財產發揮出其應有的作用。不能說這類著眼于管理費的管理人做得不好，但確實缺乏做得更好的努力和那份敬業精神。
所以，這種把每家機構不加區別的做法，看似最公平，在市場經濟下實是最不公平的市場行為。在破產案件較少時，中介庫的作用在于防止選劣，能夠保證最低限，確保醫生不會輕易出現“醫療事故”。但破產案件的處理質量尤其是能否把破產保護工做好，完全有選優的條件和必要。“醫生”不僅不能出醫療事故，還得看治療技術，看能否將危困企業治好，甚至還得對“醫鬧”從容應對，要求不可謂不高。
（四）不利于跨區域調動社會資源
這個局限性的實際效果是完全不利于資源跨區域流動。市場經濟發展到今天，資源早已成為投資的決定性力量，跨區域的關聯企業比比皆是。實踐來看，出問題進入破產的往往就是這些關聯企業較多的債務人居多。而發揮破產保護作用挽救債務危機企業往往需要大量資金，這就需要與經濟相對較發達地區經濟主體進行對接洽談，而落后地區各自為政的管理人名冊通常不會滿足發達地區經濟主體的需要。筆者了解到的一個破產案件，一家具有悠久歷史的江蘇藥廠請求政府組建清算組并在破產程序啟動后擔任管理人，在跨省引入戰略投資人后，成功破產和解，讓這家藥廠重新煥發生機。試想如果嚴格按照法院指定管理人的方式，所選任出來的管理人只要走完法律所規定的程序，收取管理費，即可向法院、向債務人、向債權人交差，至于社會穩定和企業的未來發展，那是跟管理費無關的。筆者辦理的貴州省另一個涉及破產的案件，其管理人為本地法院名冊所指定，就存在對債務人的債權核查不夠，對《破產法》的精神貫徹執行不到位的情形，無形中損害了債權人及債務人的權利，浪費了有價值的社會經濟資源，損害了債務人優質資產的可投資價值。
四、他山之石
國外破產管理人制度最早源于古羅馬帝國的財產委付制度，當債務人無力還款時，經兩個以上生效債權人申請或者債務人本人同意，即將債務人全部財產供債權人分配，裁判官即命令將債務人財產扣押，交由財產管理人變賣后公平地清償給債權人。
由于破產保護案件的特殊性，各國或國際組織均對破產管理人均有一定的資格要求和個案的選任程序。
國際貨幣基金組織對破產管理人的實質條件要求是“懂法律，公平無私和對商務及財務問題有充足的經驗”。
英國作為老牌市場經濟國家，現行生效的1986年破產法對破產管理人資質的授予較為嚴格，主要有兩種途徑，一是通過行政許可程序由工商機關根據申請登記人申請調查核實，最終由工商部長簽發許可，另一種是參加政府認可的職業團體，比如律師和會計師協會并由這些協會對是否具備破產管理人條件作出認定，該認定最終由英國政府確認。 但在英國執業的管理人除了要參加專業考試外，還須繳納25萬英鎊的擔保金以保證能夠盡心盡職履行管理人職責。
歐盟地區算是市場經濟發達程度較高的，歐盟內部對破產管理人資質的管理也不完全相同，以法國為代表的歐盟12國規定了破產管理人考試制度。法國規定報名考試者必須具有法學、經濟、商業、管理和會計專業高等文憑，還必須有3-6年實習經歷方可報名，如果三次考試不過則終生不能報考。法國較其他各國嚴格的還在于破產管理人只能專職擔任，不得從事第二職業。意大利等國家則規定破產管理人只能從律師、會計師和有經驗的經濟專業人士中選任。希臘更規定，破產管理人只能由連續執業5年以上的律師擔任。德國等國沒有對破產管理人資質作出限制，但德國的特色在于強調破產管理人須對于具體案件“特別合適并且懂行”。歐盟對破產管理人實行名冊管理是普遍現象，但名冊編制以行政機關負責居多、行業協會居次、法院再次。
在個案的破產管理人選任方面，各國也不盡完全相同。
日本現行的破產法頒布于1922年，日本把破產案件分為金融類和非金融類，金融機構破產由政府而不是法院負責辦理，法院只審理非金融機構的破產。管理人可以由個人或者法人擔任，但由法院選定，債權人有異議權，決定權在法院。
美國把民主精神也帶到了破產程序。現行1978年破產法把破產托管人分為兩大類，一類是政府破產托管人，另一類是私人性質的破產托管人。政府破產托管人具有官員身份，全美共有10名，分布于較大聯邦地區的初審法院，其職責是監督和管理私人破產托管人的工作。在案件受理后，即由政府破產托管人任命臨時私人破產托管人，臨時破產托管人往往最后會轉任正式破產托管人，正式的破產托管人最終由債權人會議選任。換句話說，美國破產案件的托管人共有三個，即政府托管人、臨時托管人、正式托管人，政府托管人負責破產法律的執行，政府托管人與私人托管人之間的關系類似我國的人民銀行與各商業銀行間的監督關系，盡管都叫銀行。
德國則結合美國和日本做法，規定在第一次債權人會議前的管理人由法院確定，第一次債權人會議可以向法院提出另行選任其他管理人，只有被新選任的管理人存在不適格的情況法院才會拒絕更換。
我國臺灣地區的做法則與德國較為相似，臺灣“破產法”規定管理人由法院選任，但債權人會議可以另選管理人并可撤換管理人，這明確了債權人會議優于法院的管理人選任權。
五、我國管理人選任模式探索
鑒于管理人名冊制度確實存在不適應破產案件審理需要的實際情況，擔負著經濟發展的各地黨政系統也在盡力尋找適合擔當地方項目的管理人，并協助法院個案突破。通常的做法是，在破產企業沒有異議的情況下由當地政府直接牽頭成立清算組，進入司法程序后法院便可以直接指定該清算組為管理人。此做法有突破，但局限于當地黨政系統利益攸關的案件，并不能普遍適用。
春江水暖鴨先知，管理人名冊制度對破產案件質量帶來的負面影響法院系統當然直接身受，有些相對開放和務實的發達地區省級法院便進行了較大尺度的試點探索。據筆者所知，自2016年開始，沿海經濟大省江蘇便啟動了以破產案件審理質量為中心的管理人選任制度的改革。該省法院明文承認管理人素質對破產案件審理質量的關鍵作用，指出“破產管理人制度的運行狀況關系到破產程序能否公正高效運作”，提出了“放開準入，事中監督，事后追責”的破產管理人改革理念，先后把蘇州的常熟、淮安的洪澤等四縣區確定為改革的試點，要求打破管理人名冊，在全國范圍內遴選案件的適格管理人。該改革文件還鼓勵試點之外的隸屬法院參照文件精神辦理。雖說改革力度空前，但實踐中由于社會整體約束機制過強而激勵機制界限模糊等背景因素，并不是江蘇全域范圍法院系統都能很好地執行改革文件，但這不代表改革方向有問題，僅表示人們對改革風險的擔憂。
難能可貴的是，作為最高審判機關也意識到了管理人名冊制度的缺陷對案件質量的影響，去年就起草了管理人補充規定草案，草案規定申請人和債務人均可以主動推薦管理人。這說明，最高法院已認識到由企業自己選任管理人對破產保護效果的重要性，但該草案在到各省征求意見時遭到習慣于靠天吃飯的名冊中的管理人普遍反對，能否出臺尚無定論。倒是新近出臺的《全國法院破產審判工作會議紀要》提出“管理人的能力和素質不僅影響破產審判工作的質量，還關系到破產企業的命運與未來發展”理念還是值得欣喜的，紀要顯然已意識到了資源跨區流動的需要，提出了探索管理人跨區域執業“確保重大破產案件能夠遴選出最佳管理人”的做法，但至于怎么“探索”法則更多地留給地方去突破了。遺憾的是，《紀要》只嘗試解決管理人機制中的最緊急的部分問題，卻對管理人補充規定草案中“臨時管理人”“申請人推薦管理人”等創新制度只字不提，這到底是阻力太大還是仍在推進之中也只能是猜猜。
六、建議改革方向
鑒于破產案件的復雜程度和綜合資源需求程度遠高于一般的商事案件，而破產管理人又對破產案件審理質量有重大影響。為了將中央的“去產能”等政策最大限度地執行好，同時也是為了民族經濟和區域經濟更好地發展，非常有必要對破產管理人的管理和遴選制度進行改革。筆者建議：
（一）建立考試制度，設立破產管理人執業行政許可。
行政許可通常針對的是與公共利益有關聯的行業而采取的管理措施。破產案件往往債權人眾多，制造業企業破產通常還涉及到眾多職工薪酬，房地產企業破產則更涉及到拆遷安置戶、購房戶、民工工資，債權債務關系動輒以千計，如果存在“一房多賣”的情形那更令人頭痛。規模企業破產還涉及到當地就業、稅收、招商引資政策環境導向甚至政府直接債權等問題，常令項目所在地黨政系統抓狂。雖然逐步縮小行政許可范圍是放開市場的潮流，但相比菜鳥管理人“狗刨式”辦案行為給企業、特別是規模企業帶來的滅頂之災，設立破產管理人許可準入制度卻能大幅提高破產重生的可能性。即使對比入世承諾，既然法國等一半歐盟國家都對破產管理人執業設立了行政許可制度，想必我們這樣做也是符合國際慣例的。如果能建立行政許可，則在許可誰禁止誰的區分上則可考慮以考試成績區分，考試可分為基礎理論卷和司法實踐卷，重點考察動手能力及綜合資源調度能力。
（二）建立更為科學的任職標準。
世界各國對破產管理人的要求盡管有所不同，但都強調以破產案件審理質量為核心。我國現行的名冊管理人制度讓很多才出道沒有太多社會經驗和資源的人都有機會承辦破產案件，這是因為法院只關心名冊中的管理人，至于管理人指定后到底由被指定的單位誰來具體承辦則不再過問。而被指定的管理人通常也是以管理人費用作為努力目標的，對于一些管理人費用較低的案件甚至直接讓實習生來辦理。所以，就具體案件來講，必須確立更為科學的任職標準，要把那些執業經驗多、連續從業年限長、社會資源廣、突破思維活的專業人士吸引到管理人職業群體中來。
（三）建立臨時管理人制度，允許受理前推薦管理人。
國外有很多臨時破產管理人制度，我國也應建立符合國情的臨時管理人制度。因為破產企業一般經營年限較長，在行業耕耘較深，之所以破產往往不是因為企業老板不懂經營，而是因為關聯企業“互保”等原因陷入債務危機。從目前破產案件的深層次原因來看，基本也是因為戰線太長攤子鋪得太大給拖死的。破產企業往往有自己熟悉的律師、會計師等專業人士。在鼓勵預重整的條件下，往往破產重整的投資意向人也會傾向用自己信得過的專業人士擔當顧問。而在破產程序中，法院的“菜譜”只提供自己名冊中的中介機構供選擇，求生欲望強的破產企業和意向投資人自然“沒胃口”。所以，為了把破產案件辦好就應允許破產申請人在提出申請時附管理人推薦書，并可根據需要把管理人候選同意書和承諾書也一并附上，在法院確認受理后作為臨時管理人，待第一次債權會議無異議后即自然轉為正式管理人。
（四）建立黑名單制度。
有賞就有罰。既然來之不易的機會都不能珍惜，那么就應該進行業務考核，把那些責任心不強能力差遣的管理人從執業名單中剔除并限制其在一定年限內再次從業。制訂管理人信用檔案，對擔任管理人的中介機構利用負面清單進行監督，凡是進入負面清單的，應限制其執業區域或者禁止一定期間內繼續執業。現在網絡技術發達，黑名單對于技術的要求并不高，只要有心做并非難事，黑名單管理措施具備較為便捷的實施條件。
（五）修改現行規定。
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