[ 盧慶波律師 ]——(2018-10-30) / 已閱6063次
聘用的退休教授，在工作中受了傷就一定不可以獲得工傷待遇？
------兼談退休人員不能買社保的情況下，單位的應(yīng)對(duì)措施
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公司用工風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對(duì)策略專題系列
作者：盧慶波高級(jí)合伙人律師/商事仲裁員/勞動(dòng)人事仲裁員
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
原創(chuàng)文章，歡迎轉(zhuǎn)載，請(qǐng)注明出處和作者、單位
引言：某高新企業(yè)來函咨詢：?jiǎn)挝黄噶艘晃煌诵莸呐淌趽?dān)任技術(shù)顧問，她在車間上下樓梯時(shí)受了傷，單位如何支付待遇賠償？這里涉及幾個(gè)問題：退休教授與單位的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？如果是勞務(wù)關(guān)系，退休教授就一定不能享受工傷待遇？如果不能享受工傷待遇，那么單位有何應(yīng)對(duì)措施？本文嘗試對(duì)以上問題進(jìn)行分析。
關(guān)鍵詞 退休人員 勞動(dòng)關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系 工傷
正文
一、退休教授與單位的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？
這點(diǎn)，我們廣東對(duì)此態(tài)度比較明確，均認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。主要見省高級(jí)法院和廣州、深圳中級(jí)法院的會(huì)議紀(jì)要和指引：
（一）廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》（粵高法〔2012〕284號(hào)）第11條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。
（二）廣州市中級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《醉酒駕駛案件審判參考》等八個(gè)審判參考的通知（穗中法〔2017〕79號(hào)），其中《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議糾紛案件審判參考》第六十五條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。
（三）深圳市中級(jí)人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判指引》（2015）第五十六條規(guī)定：用人單位與其招用的已達(dá)到法定退休年齡的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。
二、如果是勞務(wù)關(guān)系，退休員工就一定不能享受工傷待遇？
（一）筆者的第一個(gè)觀點(diǎn)是：是不是勞務(wù)關(guān)系與享受工傷待遇沒有必然關(guān)系，也即是不能認(rèn)為不是勞動(dòng)關(guān)系就不能享受工傷待遇。
1、《工傷保險(xiǎn)條例》并沒有規(guī)定只有建立勞動(dòng)關(guān)系的員工才可享受工傷保險(xiǎn)待遇。《工傷保險(xiǎn)條例》第二條規(guī)定：
中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶（以下稱用人單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。
中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。
注意沒有？從以上規(guī)定可見，職工或者雇工包括但不限于與公司建立勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系的人員，《工傷保險(xiǎn)條例》中繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)和享受工傷保險(xiǎn)待遇對(duì)象不限于是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的人員。
2、《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》第二條強(qiáng)調(diào)“國(guó)家機(jī)關(guān)和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的職工，依照本條例執(zhí)行。”從這款規(guī)定，僅強(qiáng)調(diào)國(guó)家機(jī)關(guān)和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的職工適用工傷保險(xiǎn)條例，從而可以說明國(guó)家機(jī)關(guān)之外的單位，工傷待遇的對(duì)象不論勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系。
（二）筆者的第二個(gè)觀點(diǎn)是：按照《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，工作原因受傷的退休人員是可以要求用人單位參照工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇支付有關(guān)費(fèi)用的。首先，我們看一下《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》的第六十五條規(guī)定：
勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，不適用本條例。
前款規(guī)定的勞動(dòng)者受聘到用人單位工作期間，因工作原因受到人身傷害的，可以要求用人單位參照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇支付有關(guān)費(fèi)用。雙方對(duì)損害賠償存在爭(zhēng)議的，可以依法通過民事訴訟方式解決。
這個(gè)規(guī)定十分矛盾。大家明不明？筆者解釋給大家聽：就是說，按照規(guī)定，因?yàn)橥诵萑藛T不適用工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，所以社保部門是不受理他們繳交社保的，但是萬一該員工工作中受傷了怎么辦？那真的不好意思了，該員工卻可以要求用人單位參照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇支付有關(guān)費(fèi)用！
這樣的話，對(duì)于用人單位是不是有苦難言？不是我不想買社保呀，政府不給我買，但出事了又規(guī)定退休人員可以要求按社保待遇賠償，冤不冤？
但法規(guī)就是如此規(guī)定的！
（三）筆者的第三個(gè)觀點(diǎn)：最新的廣東省高院和仲裁委共同意見明確規(guī)定退休人員是否享受工傷待遇，人民法院和仲裁庭不管，社保行政部門認(rèn)定為工傷的，則法院或仲裁庭支持退休人員享受工傷待遇；如果社保行政部門不認(rèn)定為工傷的，則法院或仲裁庭不支持退休人員享受工傷待遇。這個(gè)球就給了社保行政部門了！具體是這樣規(guī)定的：
《廣東省高級(jí)人民法院 廣東省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁與訴訟銜接若干意見》【粵高法發(fā)〔2018〕2號(hào)】第十六條：勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡或者已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)關(guān)系終止。勞動(dòng)者所受傷害如被社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定為工傷，勞動(dòng)者要求用工單位參照《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇支付有關(guān)費(fèi)用的，應(yīng)予支持，但不包括一次性就業(yè)補(bǔ)助金。
所以筆者需要提醒：達(dá)到退休年齡的員工雖然不是勞動(dòng)關(guān)系，但并不排除他們不能享受工傷待遇的權(quán)利！關(guān)鍵問題是社保部門給不給他們做工傷認(rèn)定，做了認(rèn)定之后，與勞動(dòng)者的工傷待遇是一樣的。
用人單位有這樣的疑問，不是說廣東省工傷保險(xiǎn)條例第六十五條規(guī)定“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，不適用本條例。”嗎？為什么還會(huì)有工傷認(rèn)定的問題？筆者估計(jì)，這個(gè)問題肯定是存在的！如果不存在，2018年8月份，廣東省高級(jí)人民法院和廣東省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)會(huì)出一個(gè)條款專門規(guī)定嗎？【粵高法發(fā)〔2018〕2號(hào)】第十六條的出臺(tái)，“暗地里”或者間接地告知我們，有些社保部門仍會(huì)對(duì)退休人員作出工傷認(rèn)定！
三、面對(duì)“有些社保部門仍會(huì)對(duì)退休人員作出工傷認(rèn)定”，同時(shí)盡量避免退休員工依據(jù)《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》的第六十五條規(guī)定主張“工傷待遇”權(quán)利，我們用人單位有何對(duì)策可以保護(hù)自身利益？如下是筆者的小小建議，供參考：
（一）咨詢當(dāng)?shù)厣绫Ｐ姓块T，是否可以為退休人員購(gòu)買工傷保險(xiǎn)。如果可以買，則必須為退休人員買工傷保險(xiǎn)。這個(gè)機(jī)會(huì)不大，但還是要問，才安心。
（二）如果確實(shí)不可以買工傷保險(xiǎn)了，則考慮為退休員工購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)。
（三）注意與退休人員簽訂勞務(wù)合同。是勞務(wù)合同！不是勞動(dòng)合同！明確雙方權(quán)利義務(wù)，特別是約定在工作中受傷，明確規(guī)定適用人身損害賠償法律，由商業(yè)保險(xiǎn)理賠，不享受工傷保險(xiǎn)待遇。
