[ 胡雷 ]——(2018-11-12) / 已閱9149次
論開設賭場罪非法獲利的量刑情節
胡雷 江蘇友為律師事務所 lawyerhulei@163.com
摘要：開設賭場案件，只有利用賭博機開設賭場和網上開設賭場這兩類特殊的案件，在違法所得的數額方面有情節嚴重的規定。對于其他類型的開設賭場案件在違法所得上的量刑的司法適用并不統一，有的地區是參照這兩類案件，有的地區不參照在第一檔法定刑內量刑。
一、開設賭場罪非法獲利的量刑依據
開設賭場罪有兩檔法定刑，第一檔法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。第二檔法定刑為處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
《最高人民法院 最高人民檢察院 關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[２００５]３號）第一條規定了違法所得的入罪條件，即組織3人以上賭博，抽頭漁利累計達到5000元以上的。
《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第四項規定了違法所得累計達到5000元以上為入罪條件，第二條第三款第一項規定，數量或者數額達到第二條第一款第一項至第六項規定標準六倍以上的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款第一項規定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動的，抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。
可見，在開設賭場罪非法所得的量刑上，法律法規只對利用賭博機和網絡兩類特殊的開設賭場犯罪行為規定了非法所得的第二檔法定刑，即違法所得或者抽頭漁利累計達到三萬元以上的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
二、司法實踐中的地方判例習慣
湖南某些地區對于其他的開設賭場的犯罪案件在違法所得的情節人的或是量刑上，并不參照該兩個司法解釋。對于非司法解釋規定的這兩類開設賭場的案件，無論違法所得有多少均在第一檔法定刑內量刑；
江蘇地區地區對于其他的開設賭場的犯罪案件在違法所得的情節人的或是量刑上，參照該兩個司法解釋。
三、現有司法判例習慣的評析
筆者贊同湖南地區的司法判例習慣，因為嚴格遵循了罪刑法定原則。要分析好這個問題，我們首先得搞清楚司法解釋針對這兩類開設賭場行為專門規定情節嚴重的第二檔違法所得的立法原意。
（一）司法解釋所解釋對象的原意
司法解釋之所以這樣規定，在于這兩類案件的特殊性。即社會危害性遠遠大于其他傳統開設賭場類的案件。網絡的廣闊性、傳播快捷性決定了其影響的巨大。利用網絡平臺實施賭博行為，沒有時間、地域限制，加之網絡的匿名性導致日后抓捕犯罪嫌疑人的難度要大，這就決定了利用網絡實施開設賭場的行為比其他傳統的開設賭場行為的社會危害性要大。賭博機“老少皆宜”，押注數額一元即可，小到小學生，大到退休老人易于上手，易于成癮，危害性極大。故司法解釋才對這兩類特殊類型的開設賭場犯罪在違法所得方面規定了第二檔法定刑。
（二）對其他類型開設賭場案件參照司法解釋適用有違刑法原則
1、有違罪刑法定原則
刑法第三條規定罪刑法定的原則，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”罪刑法定原則包括依法定罪和依法處刑兩個方面。具體到本案，法律針對非利用網絡、賭博機開設賭場的數額上沒有情節嚴重的規定，那么就應當按照刑法的規定去處刑，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
2、有違罪刑相適應原則
刑法第五條規定了罪刑相適應的原則，即“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應�！�
四、完善建議
開設賭場案件在違法所得的量刑情節，應當情節嚴重的第二檔法定刑。違法所得的多少是社會危害性的主要體現，違法獲利越多說明社會危害性越大。所以在量刑情節上應當規定。但是相區別于利用網絡、賭博機開設賭場而言，其他開設賭場案件在違法獲利的社會危害性上不能完全等同此兩類犯罪行為，應當制定具有普適性的情節嚴重的違法所得的情節。
