[ 胡雷 ]——(2018-12-10) / 已閱6215次
非定案證據是否可以不經被告人質證
胡雷 江蘇友為律師事務所 lawyerhulei@163.com
摘要：證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的依據是否意味著在刑事案件中，非定案證據可以不經質證。也就是法院有權將刑事證據不經出示、辨認、質證，甚至將其隱瞞不體現在判決書中。此種做法形式上合法，實質上剝奪了當事人的訴訟參與權，有違程序正義。
關鍵詞：證據 定案 質證 訴訟參與
一、問題的由來
筆者代理的一起涉嫌貪污刑事案件的一審中，針對公訴人補充提交的證人證言、檢察機關對檢舉揭發線索核實情況等證據，只經過了作為辯護人的筆者本人的質證，未經過被告人的質證。也就說被告人根本不知道這些證據的存在。在上訴過程中，筆者與二審公訴人溝通反應該情況，筆者認為一審法院程序違法，剝奪了被告人的訴訟參與權和質證權。刑事訴訟不同于民事訴訟，被告人的質證權是辯護律師代替不了的。公訴人給予筆者的解釋是，“定案證據需要經過被告人質證，但是你所主張的證據并未作為定案證據體現在一審判決書中，故一審判決程序無瑕疵，沒有侵犯被告訴訟參與權，符合刑事訴訟法的規定。”這種觀點也就是非定案證據可以不經質證。筆者認為此觀點有待商榷。
二、是否作為定案證據是要經過質證才能確定
刑事訴訟法解釋第63條規定，“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據，但法律和本解釋另有規定的除外”。此規定是為了強調質證的重要性，故定案證據要經過質證。那是否意味著非定案證據可以不經質證，筆者認為是否定的。定案證據的選擇應當在經過被告人質證的基礎上進行，而不應當把是否作為定案證據作為剝奪被告人參與訴訟和對證據進行質證的理由。
三、先質證后定案而不是先定案后質證
所有證據都必須經過質證。質證在前，定案在后。刑事證據是否作為定案證據是要經過質證之后才能決定的，在未經質證的情況下法院沒有單方決定權。證據分為有罪證據、無罪證據、罪輕證據、罪重證據。要全面審核所有證據，在有罪案件中也有無罪證據，在罪重案件中也有罪輕證據。并不是有罪案件中就僅就有罪證據進行質證，罪重案件中就僅對罪重證據進行質證。
四、刑案證據可不經被告人質證侵犯其訴訟參與權
刑事案件的審判就是針對被告人的審判，案件的所有證據都應當向其出示，都應當經其質證，不應當向其隱瞞。在沒有被告人參與的情況下，法院自行不認定某些證據也就是認定某些證據為非定案證據。侵犯了被告人的知情權和訴訟參與權
五、刑案證據不經被告人質證有違直接言詞原則
直接言詞原則是指“法官親自聽取雙方當事人、證人及其它訴訟參與人的當庭口頭陳述和法庭辯論，從而形成案件事實真實性的內心確認，并據以對案件作出裁判”。 所有證據都必須當庭出示，并當庭質證是直接言詞原則的核心要求。這就決定了刑事案件的所有證據，無論最終是否作為本案的定案證據，都必須當庭出示，并經當庭質證。這是程序性要求，不以該證據有無證明力、證明力大小而改變。即便是法院認為目前定案已經事實清楚、證據確實充分，無需對其本案中的其他證據再進行質證而將省略對其他證據質證的這一程序，這也是違反直接言詞原則的程序性要求。
六、刑案證據不經被告人質證有違程序正義
程序正義是實體公正的保證。也許有些觀點認為某些證吹毛求疵。其實不然，證據證明力的判斷是建立在當事人參與質證的基礎上的，法院無權脫離當事人的參與單方認定。刑事訴訟的證明標準要高于民事訴訟的證明標準，民事案件所有的證據都要經過當事人的質證，更何況刑事案件。認定有罪、罪重是在和無罪、罪輕證據綜合質證考量的結果。舉一個例子來說明非定案證據可不經質證的錯誤。假設一刑事案件，1%是有罪證據，99%是無罪證據，此時應當綜合考慮認定被告人無罪。但是按照公訴人未經質證的證據不體現在判決中即程序無瑕疵的看法，99%無罪證據不經被告人質證且不體現在一審判決中，判決認定被告人有罪符合法律規定。這顯然是錯誤的。導致的惡果就是法院可以脫離當事人的參與自行取舍證據，極易滋生冤假錯案。
綜上，刑事訴訟法司法解釋對定案證據要經過質證的規定是為了強調質證的重要性，其本意是所有證據都要經過質證尤其是定案證據而不是非定案證據可以不經質證。地方司法實踐認為只要不是定案證據就可以不經質證不寫在判決中，可以對被告人隱瞞的做法侵犯被告人訴訟參與權和質證權，顛倒先質證，后定案的順序。退一步講，即便刑事案件的證據可以不體現在判決書中，也應當經過質證。
