[ 肖佑良 ]——(2019-1-2) / 已閱16754次
關(guān)于《刑事審判參考》第1192號(hào)案例（快播案）的商榷意見(jiàn)
案情簡(jiǎn)介：快播公司通過(guò)免費(fèi)提供資源服務(wù)器程序和快播播放器程序或者客戶端程序的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。任何人（被快播公司稱為“站長(zhǎng)”）均可通過(guò)資源服務(wù)器程序發(fā)布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，“站長(zhǎng)”選擇要發(fā)布的視頻文件，使用資源服務(wù)器程序生成該視頻文件的特征碼，導(dǎo)出包含特征碼等信息的鏈接�！罢鹃L(zhǎng)”把鏈接放到自己或者他人的網(wǎng)站上，即可通過(guò)快播公司中心調(diào)度服務(wù)器與點(diǎn)播用戶分享該視頻。這樣，快播公司中心調(diào)度服務(wù)器在站長(zhǎng)與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個(gè)視頻文件傳輸?shù)钠脚_(tái)。為提高熱點(diǎn)視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調(diào)度服務(wù)器為核心的平臺(tái)，通過(guò)自有或與運(yùn)營(yíng)商合作的方式，在全國(guó)各地不同運(yùn)營(yíng)商處設(shè)置緩存服務(wù)器1000余臺(tái)。在視頻文件點(diǎn)播次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，緩存調(diào)度服務(wù)器即指令處于適當(dāng)位置的緩存服務(wù)器抓取、存儲(chǔ)該視頻文件。當(dāng)用戶點(diǎn)播該視頻時(shí)，若下載速度慢，緩存調(diào)度服務(wù)器就會(huì)提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務(wù)器調(diào)取該視頻，提高用戶下載的速度。部分淫穢視頻因用戶的點(diǎn)播、下載次數(shù)較高而被緩存服務(wù)器自動(dòng)存儲(chǔ)。緩存服務(wù)器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。
2012年8月，2013年5月，快播公司因未履行監(jiān)管職責(zé)，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)、下載，兩次被相關(guān)部門(mén)行政處罰，并責(zé)令整改。
2013年上半年，北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱光通公司）為解決使用快播播放器訪問(wèn)快播視頻資源不流暢的問(wèn)題，與快播公司聯(lián)系技術(shù)解決方法，雙方開(kāi)展戰(zhàn)略合作。根據(jù)雙方協(xié)商，由光通公司提供硬件設(shè)備即四臺(tái)服務(wù)器，由快播公司提供內(nèi)容數(shù)據(jù)源以及降低網(wǎng)絡(luò)出口帶寬、提升用戶體驗(yàn)的數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)解決方案，負(fù)責(zé)遠(yuǎn)程對(duì)軟件系統(tǒng)及系統(tǒng)內(nèi)容的維護(hù)。2013年8月，光通公司提供四臺(tái)服務(wù)開(kāi)始上線測(cè)試，快播公司為四臺(tái)服務(wù)器安裝了快播公司的緩存服務(wù)器系統(tǒng)軟件，并通過(guò)賬戶和密碼運(yùn)程登錄進(jìn)行維護(hù)。2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會(huì)在行政執(zhí)法檢查時(shí)，從光通公司查獲此四臺(tái)服務(wù)器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局決定對(duì)王欣等人涉嫌犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪立案。經(jīng)查，該四臺(tái)服務(wù)器從2013年8月投入使用，至2013年11月18日被扣押，存儲(chǔ)的均為點(diǎn)擊請(qǐng)求量達(dá)到一定頻次以上的視頻文件。公安機(jī)關(guān)從服務(wù)器里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。
2013年年底，為了規(guī)避版權(quán)和淫穢視頻等法律風(fēng)險(xiǎn)，在王欣的授意下，張克東領(lǐng)導(dǎo)的技術(shù)部門(mén)開(kāi)始對(duì)快播服務(wù)器的存儲(chǔ)方式進(jìn)行調(diào)整，將原來(lái)的完整視頻文件存儲(chǔ)變?yōu)槎嗯_(tái)服務(wù)器的碎片化存儲(chǔ)，將一部視頻改由多臺(tái)服務(wù)器共同下載，每臺(tái)服務(wù)器保存的均是32M大小的視頻文件片段，用戶點(diǎn)播時(shí)需通過(guò)多臺(tái)服務(wù)器調(diào)取鏈接，集合為可完整播放的視頻文件。
快播公司營(yíng)業(yè)收入逐年增長(zhǎng)，至2013年僅快播事業(yè)部即實(shí)現(xiàn)營(yíng)業(yè)收入人民幣143075083元，其中資訊快播營(yíng)業(yè)收入人民幣70463416元，占49.25%，第三方軟件捆綁營(yíng)業(yè)收入為人民幣39481457元，占27.59%。（該案判決書(shū)請(qǐng)見(jiàn)《刑事審判參考》第200頁(yè)至263頁(yè)。）
法院裁判理由：關(guān)于定性，法院認(rèn)為：1、快播公司負(fù)有網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。2、快播公司及各被告人均明知快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)內(nèi)大量存在淫穢視頻并介入了淫穢視頻傳播活動(dòng)。3、快播公司及各被告人放任其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)大量傳播淫穢視頻屬于間接故意。4、快播公司具備承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能但拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。5、快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的。6、本案既不適用“技術(shù)中立”的責(zé)任豁免也不屬于“中立的幫助行為”。7、快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。
關(guān)于刑罰，法院認(rèn)為：（一）快播公司的行為不屬于司法解釋規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。理由第一，快播公司對(duì)于特定視頻是否淫穢視頻缺乏事先的明知。第二，快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意。第三，快播公司的放任傳播與技術(shù)介入的非直觀性是本案的重要特征。第四，快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數(shù)額難以認(rèn)定。第五，本案“犯罪情節(jié)”的認(rèn)定應(yīng)該充分考量網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)傳播特點(diǎn)。綜合主客觀方面，快播公司緩存服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)的淫穢視頻數(shù)量與相關(guān)司法解釋中數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的情形不同，本案不宜適用現(xiàn)有司法解釋中的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
（二）快播公司放任淫穢視頻大量傳播并獲取巨額非法利益應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”�！扒楣�(jié)嚴(yán)重”是出于立法技術(shù)的考慮而對(duì)犯罪情形的綜合表述。一方面，立法者不能預(yù)見(jiàn)所有情節(jié)嚴(yán)重的情況而作出明確具體的規(guī)定；另一方面，即使有所預(yù)見(jiàn)，也不能使用冗長(zhǎng)表述而使刑法喪失簡(jiǎn)明價(jià)值。傳播淫穢物品牟利罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，是法定刑升格的依據(jù)。司法實(shí)踐中，這種情節(jié)可以根據(jù)具體案情綜合判定。就本案而言，深圳網(wǎng)監(jiān)和南山廣電局先后兩次針對(duì)快播公司存在的網(wǎng)絡(luò)信息安全問(wèn)題進(jìn)行行政處罰，快播公司及各被告人明知這些執(zhí)法活動(dòng)的具體指向就是其網(wǎng)絡(luò)上存在的涉嫌傳播淫穢、侵權(quán)等網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，消極對(duì)待整改，以作為的形式掩蓋不作為的實(shí)質(zhì)、繼續(xù)放任自己控制的緩存服務(wù)器被他人利用并提供加速服務(wù)，放任快播網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)大量傳播淫穢視頻，其主觀惡性和社會(huì)危害性，顯然大于一般的傳播淫穢物品牟利行為。淫穢視頻污染網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，尤其對(duì)青少年身心健康帶來(lái)巨大損害，因此我國(guó)法律法規(guī)明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)信息安全管理責(zé)任。綜合考慮快播公司拒不履行視頻信息服務(wù)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，放任其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻信息，兩次受行政處罰后仍以作為的形式掩蓋不作為的實(shí)質(zhì)，造成淫穢視頻大量傳播，間接獲取巨額非法利益，本院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。
法院判決結(jié)果：被告單位深圳快播科技有限公司犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處罰金一千萬(wàn)元。被告人王欣犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金一百萬(wàn)元。被告人張克東犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金五十萬(wàn)元。被告人吳銘犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金三十萬(wàn)元。被告人牛文舉犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元。
述評(píng)：快播案第一次開(kāi)庭據(jù)說(shuō)很熱鬧，辯護(hù)人發(fā)起凌厲攻勢(shì)，公訴人陷入苦戰(zhàn)。筆者看完快播案的判決書(shū)后，馬上就明白了，原來(lái)檢法兩家都犯了事實(shí)認(rèn)識(shí)不清的錯(cuò)誤。從判決書(shū)闡述的理由看，檢法兩家的案件承辦人，對(duì)于淫穢物品網(wǎng)絡(luò)傳播行為缺乏基本常識(shí)，這個(gè)弱點(diǎn)被辯護(hù)律師逮個(gè)正著，陷入被動(dòng)完全是情理之中的。
網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，并沒(méi)有超出傳統(tǒng)傳播行為的范疇，只是實(shí)現(xiàn)的方式有所不同而己。下面筆者將詳細(xì)闡述快播公司是如何通過(guò)傳播淫穢物品牟利的：
快播公司通過(guò)免費(fèi)提供資源服務(wù)器程序（服務(wù)器端）和快播播放器程序（客戶端）的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)。任何人（被快播公司稱為“站長(zhǎng)”）均可通過(guò)資源服務(wù)器程序（服務(wù)器端）發(fā)布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，“站長(zhǎng)”選擇要發(fā)布的視頻文件，使用資源服務(wù)器程序生成該視頻文件的特征碼，導(dǎo)致包含特征碼等信息的鏈接。“站長(zhǎng)”把鏈接放到自己或者他人的網(wǎng)站上，即可通過(guò)快播公司中心調(diào)度服務(wù)器與點(diǎn)播用戶分享該視頻。這樣，快播公司的中心調(diào)度服務(wù)器在站長(zhǎng)與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個(gè)視頻文件傳輸?shù)钠脚_(tái)。為提高熱點(diǎn)視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存服務(wù)器為核心平臺(tái)，通過(guò)自有或者與運(yùn)營(yíng)商合作的方式，在全國(guó)各地不同運(yùn)營(yíng)商處設(shè)置緩存服務(wù)器1000余臺(tái)。在視頻文件點(diǎn)播次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，緩存調(diào)度服務(wù)器即指令處于適當(dāng)位置的緩存服務(wù)器抓取、存儲(chǔ)該視頻文件。當(dāng)用戶再次點(diǎn)播該視頻時(shí)，若下載速度慢，緩存調(diào)度服務(wù)器就會(huì)提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務(wù)器調(diào)取該視頻，提高用戶下載的速度。部分淫穢視頻因用戶的點(diǎn)播、下載次數(shù)較高而被緩存服務(wù)器自動(dòng)存儲(chǔ)。緩存服務(wù)器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。
上述內(nèi)容再抄一遍，是為了加深讀者的印象。接下來(lái)，筆者將解讀其中判決書(shū)尚未認(rèn)識(shí)到的內(nèi)容。1、“站長(zhǎng)”利用服務(wù)器端程序發(fā)布視頻文件。實(shí)際上是“站長(zhǎng)”向快播發(fā)出一個(gè)共享視頻文件的請(qǐng)求，而不是向快播發(fā)出一個(gè)共享視頻文件的指令。這個(gè)請(qǐng)求被快播公司的調(diào)度服務(wù)器接收后，快播公司調(diào)度服務(wù)器需要對(duì)共享的視頻文件進(jìn)行審查，然后作出同意共享與否的決定。快播審查發(fā)現(xiàn)是淫穢、侵權(quán)視頻文件，快播公司調(diào)度服務(wù)器可自動(dòng)作出不同意共享的決定，“站長(zhǎng)”發(fā)出的共享視頻文件請(qǐng)求將被退回或者作廢，淫穢、侵權(quán)視頻文件的鏈接將無(wú)法通過(guò)網(wǎng)絡(luò)顯示出來(lái)，相關(guān)淫穢、侵權(quán)視頻文件就不能通過(guò)快播網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)共享和傳播；如果視頻文件沒(méi)有問(wèn)題，快播公司調(diào)度服務(wù)器自動(dòng)作出共享的決定，“站長(zhǎng)”發(fā)出的共享視頻文件的請(qǐng)求將被接受，視頻文件自動(dòng)生成的鏈接將在網(wǎng)絡(luò)上顯示出來(lái)，相關(guān)的視頻文件能夠通過(guò)快播網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)共享和傳播。
2、用戶利用客戶端點(diǎn)播視頻文件。用戶點(diǎn)播網(wǎng)絡(luò)上快播鏈接文件，用戶電腦或者手機(jī)會(huì)自動(dòng)啟動(dòng)安裝在自己電腦或者手機(jī)上的快播播放器（客戶端），或者用戶啟動(dòng)客戶端搜索熱點(diǎn)視頻，直接點(diǎn)擊，用戶的這些點(diǎn)擊操作，都是向快播公司的調(diào)度服務(wù)器發(fā)出一個(gè)播放某鏈接視頻文件的請(qǐng)求，不是向快播公司調(diào)度服務(wù)器發(fā)出一個(gè)播放某鏈接視頻文件的指令�？觳ス镜恼{(diào)度服務(wù)器接收到這個(gè)請(qǐng)求之后，快播公司調(diào)度服務(wù)器同樣需要對(duì)用戶點(diǎn)播的該鏈接視頻文件進(jìn)行審查，然后作出該鏈接視頻文件是否允許播放的決定。如果鏈接視頻文件是合法的，那么快播公司的調(diào)度服務(wù)器將允許用戶點(diǎn)播的該鏈接視頻文件在客戶端上被播放出來(lái)。如果鏈接視頻文件是淫穢、侵權(quán)不合法的（這一步的實(shí)現(xiàn)，快播只需要將已經(jīng)確認(rèn)的淫穢網(wǎng)站及淫穢視頻文件、侵權(quán)文件納入屏弊數(shù)據(jù)庫(kù)中，當(dāng)用戶點(diǎn)播的鏈接視頻文件屬于屏弊數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)的淫穢網(wǎng)站上的淫穢視頻文件或者其他網(wǎng)站上的淫穢視頻文件或者侵權(quán)文件，快播調(diào)度服務(wù)器把用戶的點(diǎn)播請(qǐng)求播放的鏈接視頻文件與屏弊數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)的文件比對(duì)即可），那么快播公司的調(diào)度服務(wù)器將不允許用戶點(diǎn)播的該鏈接視頻文件在客戶端上被播放出來(lái)�？觳ス驹试S播放時(shí)，快播公司的調(diào)度服務(wù)器將根據(jù)視頻文件的鏈接指向的地址（網(wǎng)站），從該鏈接視頻文件所在的網(wǎng)站提取該視頻文件，然后傳輸?shù)近c(diǎn)播該鏈接視頻文件的用戶的客戶端，通過(guò)客戶端播放出來(lái)。特別要注意的是，快播公司接受了用戶點(diǎn)播視頻文件的請(qǐng)求后，快播公司的調(diào)度服務(wù)器根據(jù)視頻文件鏈接，向鏈接所指向的網(wǎng)站發(fā)出提取該視頻文件的請(qǐng)求，鏈接所指向的網(wǎng)站的服務(wù)器接受快播公司調(diào)度服務(wù)器的請(qǐng)求后，就會(huì)將用戶點(diǎn)播的視頻文件發(fā)送給快播公司的調(diào)度服務(wù)器，快播公司的調(diào)度服務(wù)器再把該視頻文件發(fā)送給點(diǎn)播該視頻文件的用戶，通過(guò)用戶安裝的快播播放器上（客戶端）播放出來(lái)。從站長(zhǎng)發(fā)布視頻文件的過(guò)程看，從用戶點(diǎn)播視頻文件的過(guò)程看，快播公司的調(diào)度服務(wù)器所實(shí)施的傳播行為，同樣具有直接性、直觀性、親歷性，與現(xiàn)實(shí)中將淫穢視頻文件進(jìn)行陳列，再由用戶進(jìn)行點(diǎn)播，點(diǎn)播后進(jìn)行播放的傳統(tǒng)傳播行為的性質(zhì)是一樣的。換言之，兩種傳播行為的形式與實(shí)質(zhì)完全相同，只是實(shí)現(xiàn)的方式不一樣。
3、緩存服務(wù)器的功能。用戶播放視頻文件最在意播放的流暢度。上述用戶點(diǎn)播鏈接視頻文件，需要占用快播公司向電信部門(mén)租用的寬帶的容量，如果用戶大量點(diǎn)播鏈接視頻文件，快播公司帶寬就會(huì)顯得擁擠不堪，調(diào)度服務(wù)器就會(huì)忙不過(guò)來(lái)，用戶播放點(diǎn)播的視頻文件就會(huì)顯得很“卡”，視頻文件播放不流暢。為了解決這個(gè)問(wèn)題，快播公司采取靠近用戶設(shè)置緩存服務(wù)器的方式。也就是在最接近用戶集中的城市或者區(qū)域，設(shè)置緩存服務(wù)器，把快播用戶點(diǎn)播次數(shù)較多的熱點(diǎn)視頻文件存儲(chǔ)在緩存服務(wù)器中，當(dāng)該城市或者區(qū)域用用戶點(diǎn)播熱點(diǎn)視頻文件時(shí)，調(diào)度服務(wù)器直接指令最接近用戶所在地的緩存服務(wù)器向點(diǎn)播視頻文件的用戶發(fā)送用戶點(diǎn)播的熱點(diǎn)視頻文件，從而將調(diào)度服務(wù)器解放出來(lái)，快播調(diào)度服務(wù)器不需要多占用帶寬資源。由于緩存服務(wù)器存儲(chǔ)的一般是點(diǎn)播次數(shù)較多的熱點(diǎn)視頻文件，又接近點(diǎn)播用戶所在地，發(fā)送到用戶電腦或者手機(jī)上的效率與速度都會(huì)快了許多，可以確保用戶在電腦或者手機(jī)上播放流暢。從緩存服務(wù)器向點(diǎn)播用戶的客戶端發(fā)送視頻文件供客戶端播放，同樣是直接的傳播行為。
4、快播公司傳播淫穢視頻是如何牟利的。快播公司作為一家互聯(lián)網(wǎng)公司，主要是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息盈利的。舉個(gè)例子，快播從某網(wǎng)站為點(diǎn)播用戶提取某視頻文件100M（進(jìn)項(xiàng)），將編碼傳輸?shù)近c(diǎn)播用戶的快播客戶端，視頻文件的大小會(huì)達(dá)到120M（出項(xiàng)），一進(jìn)一出相抵，多出來(lái)的20M就是快播公司為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供的數(shù)據(jù)流。如果該120M的視頻文件點(diǎn)播的用戶眾多，那么快播公司的調(diào)度服務(wù)器會(huì)指令緩存服務(wù)器存儲(chǔ)該視頻文件，當(dāng)再有用戶點(diǎn)播該視頻文件時(shí)，調(diào)度服務(wù)器不再?gòu)脑撘曨l文件原址提取該文件，而是指令緩存服務(wù)器直接向用戶發(fā)送存儲(chǔ)的該視頻文件。這種情形下，快播公司不需要付出進(jìn)項(xiàng)數(shù)據(jù)，只有出項(xiàng)數(shù)據(jù)，用戶每次點(diǎn)播該視頻文件，快播公司都會(huì)為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供的數(shù)據(jù)流120M�？觳ナ聵I(yè)部收入僅2013年達(dá)到了1.4億，其中資訊快播營(yíng)業(yè)收入人民幣7046萬(wàn)元占49.25%，將近占了一半。注意，這里資訊快播就是對(duì)應(yīng)上述數(shù)據(jù)流的，是與互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商（電信公司）進(jìn)行結(jié)算的，互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商是根據(jù)快播公司向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供了多少數(shù)據(jù)流計(jì)算快播公司的收入，而互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商又是向廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶收取上網(wǎng)費(fèi)的，也就是說(shuō)互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商（電信公司）要將自己的寬帶用戶交納的寬帶費(fèi)分享一部分給其他為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供信息的互聯(lián)網(wǎng)公司�？觳ス揪彺娣⻊�(wù)器大量的淫穢視頻文件及其比例，在很大程度上證明了淫穢視頻傳播在快播公司營(yíng)業(yè)收入中所起到的舉足輕重的作用�？觳ス景l(fā)展這么快，其他人或許不知道，但是快播公司的同行們心知肚明，只是沒(méi)有站出來(lái)檢舉揭發(fā)而己。快播公司高管們受到兩次行政處罰仍然敷衍了事，甚至采取高技術(shù)手段規(guī)避檢查，原因就在于這個(gè)淫穢視頻利益太大了，有許多互聯(lián)網(wǎng)用戶有這個(gè)愛(ài)好，能夠?yàn)楣究蛻舳宋姸嘧?cè)用戶，直接為公司創(chuàng)造巨大的經(jīng)濟(jì)利益，這是主要的。至于用戶多了，間接帶來(lái)的第三方軟件捆綁、廣告收益也是巨大的。所以，在巨大的經(jīng)濟(jì)利益面前，快播公司的高管們無(wú)視國(guó)家法律，無(wú)視職能部門(mén)的整改要求，打著技術(shù)創(chuàng)新的幌子挺而走險(xiǎn)，是順理成章的。
5、快播公司傳播淫穢物品牟利是直接故意�？觳ス镜馁Y源服務(wù)器端和客戶端，軟件都是快播公司設(shè)計(jì)的，這個(gè)軟件的設(shè)計(jì)體現(xiàn)了快播公司的意志，是故意不審查、不過(guò)濾、不屏蔽的，現(xiàn)有的技術(shù)手段是完全可以進(jìn)行審查、過(guò)濾、屏蔽的，但是這樣做，公司的收益會(huì)大大減少。裁判理由中認(rèn)為快播公司只是放任淫穢視頻泛濫，是間接故意，實(shí)際上完全不是這么回事。快播公司為了牟取暴利，故意不審查，故意不過(guò)濾，故意不屏蔽的，實(shí)施了積極主動(dòng)的傳播行為，是作為，是直接故意，根本不是什么間接故意。裁判理由認(rèn)定間接故意，是通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”論證出來(lái)的。例如，“緩存服務(wù)器介入傳播何種內(nèi)容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結(jié)果，而是對(duì)他人傳播行為的放任，對(duì)他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任，對(duì)自己的緩存服務(wù)器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對(duì)自己的行為造成淫穢視頻在網(wǎng)絡(luò)上大量傳播的放任�！边@根本就是胡言亂語(yǔ)。在此論述之前一方面認(rèn)為快播公司放任緩存服務(wù)器存儲(chǔ)淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時(shí)得到加速服務(wù)的方式，屬于通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為，另一方面上面引述的內(nèi)容又認(rèn)為是“他人的傳播行為”、是“對(duì)他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任”，這個(gè)傳播行為到底是誰(shuí)的，自相矛盾，邏輯混亂。前述所謂“緩存服務(wù)器介入傳播何種內(nèi)容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結(jié)果”，所謂“是對(duì)他人傳播行為的放任”，所謂“對(duì)他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任”等等，其中的是非曲直完全顛倒了。緩存服務(wù)器介入何種視頻的傳播，當(dāng)然是快播公司主觀意志選擇的結(jié)果，這里的傳播行為本身是快播服務(wù)器實(shí)施的，快播服務(wù)器執(zhí)行的是快播公司意志而實(shí)施傳播行為的，怎么能夠說(shuō)是“他人”的傳播行為呢？再說(shuō)，既然認(rèn)定了快播公司是間接故意，就應(yīng)認(rèn)定快播公司實(shí)施了傳播行為呀？因?yàn)橹挥袑?shí)施了積極主動(dòng)的傳播行為，放任危害結(jié)果發(fā)生的，才能談得上存在間接故意。
6、快播公司的行為屬于司法解釋規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。裁判理由否定快播公司成立“情節(jié)特別嚴(yán)重”的理由一是不明知；二是不具有直接故意；三是快播公司放任傳播與技術(shù)介入的非直觀性；四是直接獲利數(shù)額難以認(rèn)定；五是網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)傳播特點(diǎn)。裁判認(rèn)定快播公司的行為屬于司法解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，其理由也是論證出來(lái)的。認(rèn)定案件事實(shí)必須基于事實(shí)、基于證據(jù)，決不允許通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”論證方式認(rèn)定案件事實(shí)。否則，違反罪刑法定原則，幾乎是無(wú)法避免的！當(dāng)我們弄清楚了快播傳播淫穢視頻（淫穢物品）牟利的這種全新表現(xiàn)方式的傳播行為后，認(rèn)定快播公司屬于司法解釋明確規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形是板上釘釘?shù)目陀^事實(shí)，前述不認(rèn)定的所謂理由，明顯帶有主觀臆測(cè)、想當(dāng)然的成分，背離了客觀事實(shí)，根本站不住腳。所以快播案的判決書(shū)，錯(cuò)誤百出，事實(shí)不清，邏輯混亂。快播案的二次開(kāi)庭，劇情完全反轉(zhuǎn)，是雙方交易的結(jié)果，用降格處理快播案，判處較輕刑罰換取各被告人認(rèn)罪及其辯護(hù)人的罪輕辯護(hù)，以避免丟人現(xiàn)眼。至于《刑事審判參考》編者對(duì)該判決書(shū)高度評(píng)價(jià)：“充分體現(xiàn)了證據(jù)裁判原則”、“說(shuō)理充分”、“裁判結(jié)果依據(jù)充分、論證清晰、說(shuō)服力強(qiáng)，有較好的參考價(jià)值”等等，都是吹出來(lái)的牛逼，忽悠大家的。該案有多名學(xué)者發(fā)表長(zhǎng)篇論文力挺判決結(jié)果及其理由，筆者瀏覽了一下，幾乎是清一色的學(xué)術(shù)垃圾，暴露了這些學(xué)者們對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播行為一竅不通，簡(jiǎn)直不值一駁。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
