[ 張旭科 ]——(2004-6-19) / 已閱13510次
不安抗辯權(quán)制度的困境及出路
張旭科
不安抗辯權(quán)源于德國法，又稱拒絕權(quán)，是大陸法系傳統(tǒng)制度。其目的在于預(yù)防情況發(fā)生變化而使先履行義務(wù)的一方遭受損害行，避免強(qiáng)制履行，從而達(dá)到維護(hù)交易的公平。我國《合同法》在保留大陸法系不安抗辯權(quán)制度優(yōu)點的同時，也吸收和借鑒了英美法系預(yù)期違約制度的精華，構(gòu)筑了一個相對先進(jìn)并有中國特色的不安抗辯權(quán)制度。但《合同法》實施后，我們又不得不承認(rèn)，由于《合同法》沒有對不安抗辯權(quán)制度進(jìn)行的具體的制度設(shè)計，因而其并沒有想象中的那樣理想，更無法談上完美，甚至在司法實踐操作中，出現(xiàn)了一個個我們無法避免的困境。正視這些困境并想方設(shè)法解決，已是法學(xué)理論與實務(wù)界責(zé)無旁貸的任務(wù)。
一、與預(yù)期違約法條間的隱性重合和沖突問題
綜觀《合同法》，雖然不安抗辯權(quán)適用范圍的擴(kuò)展、與從英美法系立法中吸收的預(yù)期違約規(guī)定的結(jié)合運(yùn)用使先履行方的救濟(jì)方式更充分，同時，我們卻又不得不感到遺憾：由于這兩種制度分別來源于兩大法系，它們在許多方面都存在細(xì)微差別，而我國立法者在法律移植過程中沒有解決好它們之間的配合協(xié)調(diào)問題，只簡單將之揉和在一起，以致造成沖突與矛盾，大大削弱了其制度價值。
根據(jù)《合同法》第94條第二款、第108條規(guī)定（通說認(rèn)為，這兩個條款是合同法關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定）：當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行主要義務(wù)，另一方當(dāng)事人可以立即解除合同，并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。而《合同法》第68條第二項“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”，是由不安抗辯權(quán)來調(diào)整的。那么一方 “轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)” 的行為是否可以視為是“以自己的行為表明不履行義務(wù)”呢？如果不可以，那么要什么樣的行為才能表明一方將不履行義務(wù)呢？這，恐怕立法者也難以回答；如果可以，那么就出現(xiàn)了不僅相同的法律事實可適用不同條文且針對同一種情形法律給予兩種不同救濟(jì)方式的不正�，F(xiàn)象：如果先履行方援引第68條，則他將采用“掌握確切證據(jù)——中止履行——通知與等待對方提供擔(dān)保”的救濟(jì)方式，當(dāng)對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力和提供擔(dān)保時，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94條第二款、第108條，則他可以直接解除合同并請求損害賠償。這時，我們的法官是應(yīng)該適用不安抗辯權(quán)的條款還是適用預(yù)期違約的條款呢？可見，合同法關(guān)于兩種制度獨立分散的規(guī)定方式，已造成了法條間的隱性重合和沖突，并進(jìn)而在實踐中造成了法律適用上的混亂與漏洞。
那么，如何有效地解決這一問題呢？有學(xué)者認(rèn)為，可以授予先履行方以選擇法條的權(quán)利；對此，筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為，如果授予先履行方有選擇法條的權(quán)利，那么難免會導(dǎo)致其濫用合同的解除權(quán)，并立法精神相佐。因為在紛繁復(fù)雜的合同實務(wù)中，先履行方出于自身利益的考慮，難免會以不安抗辯為借口，直接援引第94條第二款與第108條的規(guī)定來解除合同，達(dá)到毀約的目的，這就會使第69條規(guī)定的先履行方在履行不安抗辯權(quán)時應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證和通知義務(wù)等旨在保障后履行方權(quán)利的措施形同虛設(shè)，難以對后履行方期限利益進(jìn)行有效保護(hù)，同時，先履行方濫用合同解除權(quán)，會降低履約率,這也與合同法促進(jìn)履約率的立法目的背道而馳。
筆者認(rèn)為，雖然兩大法系之間的取長補(bǔ)短已是各國立法界的共識，可這種滲透與融合決非簡單的法條相加；同時，任何制度設(shè)計和選擇都必須以發(fā)揮其制度功能和內(nèi)在價值為前提，其基本要求是法律制度之間是非沖突的。因此，為了維護(hù)法律結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性，我們就必須從根本上消除分別適用第68條和第108條及第94條第二項所產(chǎn)生的法律沖突。對于如何消除，筆者認(rèn)為，由于《合同法》為我國基本法，有鑒于法律的嚴(yán)肅性，是不應(yīng)該也不可能朝立夕改的，而法律解釋的功能也已從單純探求法律規(guī)定意旨擴(kuò)展到進(jìn)而對法律進(jìn)行漏洞補(bǔ)充、價值補(bǔ)充等諸多方面，所以，在現(xiàn)行制度規(guī)定的基礎(chǔ)上，借助立法解釋或者司法解釋來協(xié)調(diào)不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約兩種制度的運(yùn)用，不失為一個行之有效的辦法。筆者認(rèn)為，可以以認(rèn)定不安抗辯權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定默示預(yù)期違約制度，吸收兩種制度的精華，使之既具體又易操作。也就是說在合同法 “違約責(zé)任”中另辟條文，對默示預(yù)期違約作出專門規(guī)定，將“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”納入默示預(yù)期違約的適用范圍，并使默示預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在救濟(jì)方式上趨于相同或類似，形成互補(bǔ)。正如有的學(xué)者所認(rèn)為的：“不安抗辯制度與后面不完整的預(yù)期違約制度相互補(bǔ)充，才能完整的發(fā)揮作用�！�
二、舉證責(zé)任要求過于嚴(yán)格問題
對于先履行方行使不安抗辯權(quán)前的舉證責(zé)任問題，雖然我國《合同法》中的不安抗辯權(quán)制度是參照了大陸法系不安抗辯權(quán)及英美法系的預(yù)期違約制度的規(guī)定，但標(biāo)準(zhǔn)與大陸法系和英美法系國家的要求是不同的。
在大陸法系國家，抗辯人只要證明對方的“財產(chǎn)顯形減少”到令人以為將不能履行債務(wù)的證據(jù)就可以行使不安抗辯權(quán)，無須證明“財產(chǎn)顯形減少”的直接原因；而在英美法系國家，也只要有“合理理由”認(rèn)為對方將不能正常履約即可主張對方默示預(yù)期違約。由此可見，大陸法系和英美法系對于財產(chǎn)狀況惡化采用的是主觀判斷，舉證責(zé)任較輕。然而，我國《合同法》第68條規(guī)定先履行方必須有“確切證據(jù)證明”對方有法律規(guī)定的四種情形時，才能主張行使不安抗辯權(quán)�？梢姡覈逗贤ā肥褂昧恕按_切證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，而不能憑主觀猜測。
筆者認(rèn)為，在先履行方舉證責(zé)任問題上，采用“確切證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)實在是過于嚴(yán)格。因為，雖然說《合同法》采用“確切證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)是為了防止不安抗辯權(quán)制度在實踐中被濫用，但是我們也應(yīng)該看到，在當(dāng)今這個充分保護(hù)各種信息資源的社會，要取得“確切證據(jù)”并非是件易事，況且說我國目前的法制環(huán)境還不完善，當(dāng)事人一方要通過正規(guī)渠道掌握“確切證據(jù)”是相當(dāng)困難的，極有可能會人為地帶出許多新的社會問題，如通過非法手段獲取對方的資產(chǎn)不良變動信息將涉及侵犯對方商業(yè)秘密問題等；同時，這種過于嚴(yán)格的舉證責(zé)任，實質(zhì)上是幾乎等于剝奪了當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的機(jī)會，這明顯有違設(shè)立不安抗辯權(quán)的初衷，嚴(yán)重扭曲了不安抗辯權(quán)制度創(chuàng)設(shè)之精神，損害了該制度價值功能的實現(xiàn)。
正如立法初衷，如果僅憑主觀的猜測就可以行使不安抗辯權(quán)，的確容易造成先履行方濫用該項權(quán)利；但同時，如上所述，舉證責(zé)任的過于嚴(yán)格也將帶來許多不利的后果。有鑒于此，筆者認(rèn)為，可以在先履行方在具備基本證據(jù)的前提下，允許其向法院申請調(diào)查對方的資產(chǎn)負(fù)債、經(jīng)營狀況等方面的材料，把這一責(zé)任轉(zhuǎn)交給法院，同時規(guī)定行使權(quán)利一方在負(fù)一定舉證責(zé)任的同時，對方再負(fù)一定的反證責(zé)任。
三、法條用詞的模糊性問題
以概念法學(xué)為基礎(chǔ)建立的中國法律體系而言，無具體規(guī)定則會產(chǎn)生適用上的重大缺陷，是法律漏洞，往往會造成認(rèn)定上的困難。而我國《合同法》的不安抗辯權(quán)制度卻恰恰忽視了這一點，在許多方面都無明確或具體的規(guī)定，有些甚至用極為模糊的詞句代替，這使得在具體的司法實踐中難以實際操作與認(rèn)定。在此，筆者現(xiàn)就不安抗辯權(quán)條文中存在問題與缺陷以及解決途徑闡述如下：
1、適當(dāng)擔(dān)保的確定問題。所謂擔(dān)保，包括人的擔(dān)保和物的擔(dān)保兩種，這應(yīng)是無疑的。但對于“適當(dāng)擔(dān)�！钡摹斑m當(dāng)”程度，法律并沒有做出明確的規(guī)定，通常理解應(yīng)為與債務(wù)“相當(dāng)”、“足夠”，但實際上“適當(dāng)”不等于“足夠”。這就給先履行方留下了可乘之機(jī)。先履行一方可以以擔(dān)保不適當(dāng)為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。建議最高院在進(jìn)行司法解釋時，對此進(jìn)一步的明確界定。
2、提供擔(dān)保的期限的確定問題。我國《合同法》將之界定為“合理期限”，至于“合理期限”為何則無進(jìn)一步界定。筆者認(rèn)為，可以根據(jù)合同法的立法精神和合同自由原則，并參考國外的有關(guān)立法例，宜采取司法解釋確定與當(dāng)事人約定相結(jié)合的辦法，即由最高法院做出司法解釋，對“合理期限”的最長期限進(jìn)行規(guī)定（可以移植英美法的30天）；同時允許當(dāng)事人自行約定“合理期限”的具體時間（對于當(dāng)事人雙方約定合理期限的，規(guī)定其上限可以不受30日的限制）。
3、關(guān)于提供擔(dān)保后繼續(xù)履行合同的期限，《合同法》無具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，由于實踐中，一方要求提供擔(dān)保而另一方確實提供了充分的擔(dān)保，這表明雙方對實現(xiàn)合同目的存有較高的期望值。因而繼續(xù)履行期限的確定，應(yīng)以確保合同的實際履行為價值目標(biāo)，將合同繼續(xù)履行的履行期限交由雙方當(dāng)事人重新協(xié)商約定為佳。
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