[ 翟巍 ]——(2020-1-21) / 已閱7868次
《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》之完善建議
翟巍
華東政法大學競爭法研究中心執行主任；漢盛律師事務所兼職律師
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為進一步完善反壟斷法律制度體系，國家市場監管總局起草了《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》（以下簡稱“公開征求意見稿”），現向社會公開征求意見，截止期限為2020年1月31日。由于公開征求意見稿不僅吸納了近年來國內理論界的成熟觀點以及執法、司法領域的實踐經驗，而且內置了契合新興業態與技術需求的法律條款，因而該意見稿在總體架構與基本內容層面值得肯定。不過，基于域內外比較與本土實踐需求的視角，公開征求意見稿若干條款仍舊存在一些不足與瑕疵。本文擬厘定公開征求意見稿中相關條款存在的主要問題，并提出相應完善建議。
一、關于未達到申報標準經營者集中的調查權限問題及完善建議
公開征求意見稿第24條第3款規定，經營者集中未達到申報標準，但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。相較于現行反壟斷法，該條款屬于新設規定。由于該條款中“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”的表述具有內容不確定性與標準模糊性，因而該條款及相關聯的第34條在實踐中容易導致以下兩種極端后果：其一，極大增加企業在實施經營者集中時的合規風險，無法為企業尤其是中小企業實施經營者集中提供確定的與明晰的合規指南。其二，反壟斷執法機構亦可能由于該條款適用內容的易爭議性與標準模糊性而放棄適用該條款，使該條款淪為“紙面上的法律”。譬如，2008年施行的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第4條早已作出類似于公開征求意見稿第24條第3款的規定，即：經營者集中未達到本規定第3條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。然而，迄今為止并未發生適用《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第4條的實踐案例。
基于前述，反壟斷法修訂機關應當以“類型化列舉+兜底條款”的方式重構公開征求意見稿第24條第3款內容，精細化厘定關于未達到申報標準的經營者集中“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”的判定標準與參考指標，從而為經營者集中合規審查與反壟斷執法機關具體執法提供明晰指南。
不容忽視的是，正在征求社會意見的《經營者集中審查暫行規定（征求意見稿）》第16條規定：“經營者集中未達到《規定》第三條規定的申報標準，參與集中的經營者自愿提出經營者集中申報，國家市場監督管理總局收到申報文件、資料后經審查認為有必要立案的，應當按照《反壟斷法》的規定進行立案審查并作出決定。在前款所述申報和立案審查期間，參與集中的經營者可以自行決定是否暫停實施其集中交易，并承擔相應的后果。”該條規定厘定的是未達到申報標準的參與經營者集中的企業主動與自愿申報的處置問題，而就字面意義而言，作為上位法的《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》第24條第3款厘定的是未達到申報標準的參與經營者集中的企業被動接受反壟斷執法機構調查的問題。兩項規定所規制對象既可能存在交叉范疇，又存在相異之處。基于此，修法機關有必要修正公開征求意見稿第24條第3款內容，使其能夠全面涵攝下位法的相關規定。
二、關于增設“濫用市場相對優勢地位行為”規制條款的建議
在“濫用市場支配地位行為”規制問題上，公開征求意見稿在第21條第2款增設了認定互聯網領域經營者具有市場支配地位的多元考量因素，它們涵蓋網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素。不過，公開征求意見稿關于“濫用市場支配地位行為”的規制條款與現行《反壟斷法》相關條款相比較沒有明顯內容差異，二者均不能完全契合社會實踐需求，尤其是無法全面與精準規制互聯網領域的“二選一”問題。
互聯網大型平臺企業實施的“二選一”限定交易行為包括雙邊協議、單方制定平臺規則、隱蔽技術手段等多元樣態�！岸x一”行為不僅限制了平臺內銷售者的經營自主權，減少其收益，而且造成打壓其他平臺企業的排除、限制競爭后果，侵犯消費者的選擇權。由于這一原因，亟需對于該類行為實施法律規制。雖然我國現行《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》均可規制“二選一”行為，但這類法律規制缺乏針對性、周延性與實操性。
具體而言，《電子商務法》第35條雖然可視為規制“二選一”行為的法條，但該法條屬于宣示屬性的法條，它關于“不合理限制”與“不合理條件”的表述極其模糊，需要執法與司法機關自由裁量的空間過大，因而在規制“二選一”行為情形下缺乏精準性與實操性；而《反不正當競爭法》第12條第2款僅僅適用于規制采用互聯網技術手段的“二選一”行為。雖然現行《反壟斷法》第14條與第17條亦適用于規制“二選一”行為，但第14條僅適用于規制縱向協議這種單一形態的“二選一”行為，而第17條關于“禁止濫用市場支配地位行為”規定雖然可規制各種樣態的“二選一”行為，但其適用前提之一是實施“二選一”行為的企業必須在相關市場具有支配地位，關于這一前提要件的證明責任過高，舉證難度很大；實際情況是，許多實施“二選一”行為的企業雖然具有較強的市場力量，并且濫用了該市場力量，但它們確實沒有達到具有相關市場支配地位的程度。
基于我國法律體系現狀，立法機關有必要通過修訂法律的方式全面與有效規制“二選一”行為。在我國《反壟斷法》修訂被納入議程之際，通過修訂該部法律的方式精準規制“二選一”行為具有必要性與可行性。其原因有二。其一，相較于《反不正當競爭法》《電子商務法》等其他市場規制部門法，《反壟斷法》所厘定的法律責任較重，對于違法經營行為具有更強的威懾效力。其二，在大陸法系國家中立法技術最為精湛的德國立法者已在反壟斷法《德國反對限制競爭法》（GWB）中設置了可資我國借鑒的范例式規定。
具體而言，《德國反對限制競爭法》（GWB）第19與20條分別屬于禁止經營者“濫用市場力量行為”的強化與弱化形式的法條。其中，《德國反對限制競爭法》（GWB）第19條與我國《反壟斷法》第17條類似，它構成禁止濫用市場力量行為的強化形式（濫用市場支配地位行為）的法條，而《德國反對限制競爭法》（GWB）第20條屬于禁止濫用市場力量行為的弱化形式（濫用相對優勢地位行為）的法條。依據第20條規定，一個經營者是否具有“相對優勢地位”，主要考慮的因素是“作為交易相對人的中小企業是否對于該經營者具有經濟依賴性”，而無需考慮證明程序復雜與證明難度極大的“該經營者在相關市場中是否具有支配力量”，具體而言，如果中小企業必須依附于該經營者，而沒有足夠與合理的機會徹底離開該經營者轉而與其他經營者交易，那么該經營者就應被認定為具有相對優勢地位。
由于“相對優勢地位”的證明流程簡潔，并且證明難度遠小于“市場支配地位”的證明難度，因而《德國反對限制競爭法》（GWB）第20條的適用可全面與有效規制各種樣態的“二選一”行為，這一法條的立法設計頗值得我國立法機關在修訂《反壟斷法》時借鑒。我國立法機關應當在《反壟斷法》增設“濫用市場相對優勢地位行為”規制條款，并將其定性為“濫用市場支配地位行為”規制條款的并行條款與弱化表現形式。
值得注意的是，在我國1993版《反不正當競爭法》修訂時，其修訂送審稿第6條曾包含關于禁止企業“濫用市場相對優勢地位行為”的規定，不過正式生效的2017年修訂版及2019年修訂版《反不正當競爭法》將該條內容刪除。這一刪除無疑具有客觀合理性。其原因在于，由于濫用市場支配地位行為與濫用相對優勢地位行為只是限制與損害市場競爭機制的強弱程度不同，二者沒有本質差異，因而這兩類壟斷行為應被統一規定在《反壟斷法》框架下，而不應被分別定性為《反壟斷法》中的壟斷行為與《反不正當競爭法》中的不正當競爭行為，否則勢必損害競爭法體系內部的邏輯自洽性。
三、關于設置系統規制行政限定型經濟壟斷行為條款的建議
公開征求意見稿第41條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制或者變相強制經營者從事本法規定的壟斷行為�！爆F行《反壟斷法》第36條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為�！被谖牧x解釋與體系解釋可知，公開征求意見稿第41條與現行《反壟斷法》第36條采用隔斷行政壟斷行為主體與經濟壟斷行為主體內在責任關聯的分立式規制范式，而該范式缺乏規制手段的系統性與規制對象的周延性，其表現有二。其一，公開征求意見稿第41條與現行《反壟斷法》第36條只是以宣示性方式確認作為行政限定型經濟壟斷行為前置階段的行政壟斷行為的違法屬性，但卻未厘定行政壟斷行為與相關聯的經濟壟斷行為實施主體之間法律責任的關聯屬性與區分承擔機制；其二，公開征求意見稿第41條與現行《反壟斷法》第36條僅僅禁止以強制式手段導致經濟壟斷行為的行政壟斷行為，而未將以誘導式、促成式、合謀式等手段導致經濟壟斷行為的行政壟斷行為納入規制范疇，因而這兩項法條的法律實踐價值非常有限。
基于域外借鑒視角，雖然先進法域歐盟在規制行政限定型經濟壟斷行為問題上同樣采行缺陷明顯的分立式規制模式，其基礎性法條為規制國家限制競爭行為（涵蓋行政壟斷行為）的《歐盟運行條約》第106條，但歐盟法院通過創設附屬理論（Akzessorietätsthese）的方式，在長期司法實踐中始終強調歐盟成員國的行政壟斷行為不得妨礙與抵消規制經濟壟斷行為的歐盟反壟斷法條款（譬如《歐盟運行條約》第101條、第102條）的“實際效力”，從而實質確立了統一規制行政限定型經濟壟斷行為框架下前置行政壟斷行為與后續經濟壟斷行為的司法裁判標準。為了匡正分立式規制范式的弊端，我國立法機關有必要在當前修訂《反壟斷法》的背景下，吸納與移植歐盟法院附屬理論與裁判標準的先進因子，在新修訂的《反壟斷法》中設置系統規制行政限定型經濟壟斷行為框架下前置行政壟斷行為與后續經濟壟斷行為的條款，從而創設厘定行政壟斷行為主體與經濟壟斷行為主體內在責任關聯的統合式規制范式。
以上是筆者對《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》提出的完善建議，歡迎批評與指正。
