[ 胡雷 ]——(2020-3-10) / 已閱13067次
摘要：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條規定了發包人的責任。對于與實際施工人不具有合同關系的轉包人、違法承包人是否承擔責任，司法實踐中不同地區存在不同的認定標準。就連最高人民法院在該問題中亦有前后相矛盾的裁判觀點。
關鍵詞：層層轉包、違法分包、實際施工人、連帶責任
一、不應突破合同相對性要求轉包人、違法分包人承擔責任
因在司法實踐中，對于該問題的認定標準因地域不同而且存在大量的判例，就連最高院對該問題在裁判文書中的認定亦變動。故筆者在選擇判例時僅選擇最高人民法院的裁判文書。
（一）典型判例及觀點
（2016）最高法民再31號民事判決書的裁判觀點認為轉包人、違法分包人不是責任主體。其在本院認為部分表述如下：
根據本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，……。在本案中，案涉工程的發包人是誠投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉包人，不屬上述司法解釋規定的發包人。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉包而在欠付工程款范圍內承擔連帶責任，不符合法律規定，應不予支持。
（二）觀點釋義
司法解釋一26條、司法解釋二24條是基于保護實際是工人的需要作出的突破合同相對性的例外，即實際施工人有權向與其沒有合同關系的發包方主張工程款。司法解釋一26條件規定的“以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”的情形是針對與實際施工人具有合同關系的轉包人、違法分包人。司法解釋二24條更加明確了上述觀點，即人民法院追加轉包人或者違法分包人的目的在于查明發包人欠付建設工程價款的情況，并不是要與實際施工人沒有合同關系的轉包人或者違法分包人；
2015《全國民事審判工作會議紀要》第50條規定，對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。根據會議紀要的規定要嚴格使用主體，不能認定轉包人、違法分包人的責任。
二、應當突破合同相對性讓成承包人、違法分包人承擔責任
（一）典型判例及觀點
（2019）最高法民申5724號民事裁定書的裁判觀點認為轉包人、違法分包人屬于責任主體。其在本院認為部分表述如下：
本院經審查認為，崔站發的再審申請理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定：“……”平榆高速公路公司將涉案工程發包給中鐵隧道集團一處，中鐵隧道集團一處將涉案工程分包給路橋集團，路橋集團又將該工程交由其子公司路橋集團二公司，路橋集團二公司……將案涉工程轉包給崔站發，并由崔站發實際施工建設。依據上述規定，崔站發有權請求發包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內承擔責任。如果平榆高速公路公司已經向中鐵隧道集團一處支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則中鐵隧道集團一處應當在欠付工程款范圍內向崔站發承擔責任，依次類推，確定案涉工程的發包人、分包人、轉包人應向實際施工人崔站發承擔責任的范圍。二審判決以不能突破合同相對性、崔站發無證據證明本案其他被申請人之間存在違法轉包的情形為由，認定路橋集團、中鐵隧道集團一處、平榆高速公路公司不應向崔站發承擔責任，缺乏事實和法律依據。
（二）江蘇高院的觀點
在全國范圍內，只有江蘇高院對該問題做了明確的規定。
2018《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第23條規定，建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。前手轉包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。發包人在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。
2008《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第23條第2款規定，建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。
（三）觀點釋義
違法分包人、轉包人的責任并沒有以列舉的方式予以標明，但我們也可以得出一個社會公眾接受的觀點，違法轉包、分包的合同均為無效合同，國家以立法的形式明令禁止建筑行業的違法轉包、分包，故建筑行業的違法轉包、分包人即可能產生超過發包人承擔的責任范圍，也只有作如此解釋才能對建筑行業的違法轉包、分包產生法律的威懾，才能對建筑市場的合法、有序產生其積極的法律意義和社會意義。由此違法轉包、分包的當事人應當對違法轉包、違法分包的法律后果承擔連帶責任，據此實際施工人向發包人、轉包人、違法分包人主張權利，符合有關法律規定；
在層層轉包、違法分包的建設工程中，發包方是距離實際施工人最遠的一方。根據舉重以明輕的原則，既然合同相對性可以直接突破至最遠的發包方，自然就能突破至發包方和實際施工人的之間相隔的距離實際施工人距離更近的轉包方、違法分包方。
三、實際施工人訴訟策略的選擇
筆者為江蘇的律師，2019年在河南鄭州代理一起實際施工人的索要工程款的案件。筆者依據江蘇高院的規定將案涉中的層層轉包方、發包方均作為案件的共同被告。承辦法官在審理案件過程中與筆者交流，認為江蘇的規定在河南不適用，以我方未提供證據證明涉案工程存在轉包、違法分包情形駁回對承包方的起訴。作為實際施工人的代理人，基于立場在訴訟策略的選上應當按照江蘇高院的規定在起訴時將層層轉包、違法分包方作為共同被告起訴。
四、有效分包合同突破的限制
有效的分包合同不同于轉包、違法分包，原則上要保護合同的相對性不能突破。但是對于有效分包合同的承包人在已經收到上家給付款且沒有向下家足額給付的情況下，在其欠付下家工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。
