[ 劉志強盈科合伙人律師 ]——(2020-3-18) / 已閱5467次
外國企業(yè)在華設立常駐代表機構需要行政審批嗎
作者：劉志強
作者劉志強，北京市盈科律師事務所合伙人律師，美國天普大學法律碩士。liuzhiqiang@yingkelawyer.com
外國企業(yè)設立常駐代表機構（以下簡稱“代表機構”）是否需要行政審批？我們先來看一下法律法規(guī)的規(guī)定。現行有效的法律文件有兩個行政法規(guī)，《中華人民共和國國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”）和《外國企業(yè)常駐代表機構登記管理條例（2018修正）》（以下簡稱“登記管理條例”）。
暫行規(guī)定第二條規(guī)定，外國企業(yè)確有需要在中國設立常駐代表機構的，必須提出申請，經過批準，辦理登記手續(xù)。未經批準、登記的，不得開展常駐業(yè)務活動。第四條規(guī)定了應當按照業(yè)務性質，報請相關的主管委、部、局批準。
登記管理條例第二十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定設立代表機構須經批準的，外國企業(yè)應當自批準之日起90日內向登記機關申請設立登記，并提交有關批準文件。
暫行規(guī)定和登記管理條例均由國務院發(fā)布，屬于行政法規(guī)，效力層級相同，效力狀態(tài)均為現行有效。暫行規(guī)定是對代表機構一般性的管理規(guī)定，依據暫行規(guī)定，應當是所有代表機構均需審批。登記管理條例僅僅是對登記管理程序作出的規(guī)定，且第二十三條主要是規(guī)定申請登記的時限，而非行政審批在代表機構設立中的適用。
看完了上述規(guī)定，答案仍不明確。設立代表機構，一律需要行政審批？還是法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定設立代表機構須經批準的需要審批？
按照我國全面推進依法行政、建設法治政府的要求，行政審批制度改革不斷推進，國務院對所屬各部門的行政審批項目進行了清理，多次發(fā)布關于取消和調整行政審批項目的決定（以下簡稱“取消決定”），大量行政審批項目被取消或由工商登記前置審批事項調整為工商登記后進行審批的事項。同時，大部分行業(yè)相關的外國企業(yè)代表機構設立審批被取消。
《國務院關于第三批取消和調整行政項目的決定》（2004年5月19日）的規(guī)定，外國貿易商、制造商、貨源代理商、承包商、咨詢公司、廣告公司、投資公司、租賃公司和其他經濟貿易組織等九類企業(yè)在中國設立常駐代表機構取消審批，實行直接登記。第四批取消決定第27項為外國國際船舶運輸經營者及外國國際海運輔助企業(yè)在華設立常駐代表機構審批，第72項為外國檢驗鑒定機構常駐代表機構的許可，第73項為境外認證機構設立代表機構批準。第六批取消決定第30項為外國國際道路運輸經營者在中國境內設立常駐代表機構審批、第31項為外國船舶檢驗機構在中國境內設立常駐代表機構審批。
《國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定（2015）》，規(guī)定除法律另有規(guī)定和國務院決定保留的工商登記前置審批事項外，其他事項一律不得作為工商登記前置審批。列明了國務院決定保留的工商登記前置審批事項目錄，包括境外出版機構在境內設立辦事機構審批、境外廣播電影電視機構在華設立辦事機構審批、外航駐華常設機構設立審批、外國證券類機構設立駐華代表機構核準和外國保險機構駐華代表機構設立審批共5個項目。
2004年6月29日，《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》發(fā)布，經過2009年和2016年兩次修正，現行有效的版本為2016修正版。此文件中與外國企業(yè)駐華代表機構有關的僅保留了外國證券類機構設立駐華代表機構核準、外國保險機構駐華代表機構設立及重大事項。
2018年2月11日，《工商總局關于調整工商登記前置審批事項目錄的通知》發(fā)布，該目錄包含共5項外國企業(yè)駐華代表機構審批事項，分別為第11項境外出版機構在境內設立辦事機構審批、第12項境外廣播電影電視機構在華設立辦事機構審批、第17項外國銀行代表處設立審批、第21項外國證券類機構設立駐華代表機構核準、第27項外國保險機構駐華代表機構設立審批。
《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱行政許可法）第五條規(guī)定，設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則。有關行政許可的規(guī)定應當公布；未經公布的，不得作為實施行政許可的依據。行政許可的實施和結果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的外，應當公開。符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權利，行政機關不得歧視。
綜上，筆者認為，依據行政許可法規(guī)范行政許可的設立程序，取消和調整大量的行政審批項目，列明確需保留的行政審批項目，可以看出隨著我國全面推進依法行政、建設法治政府進程的推進，社會治理理念發(fā)生了根本性的轉變，對于外商企業(yè)常設代表機構的管理理念也隨之改變，即從“以審批為原則，以登記為例外”轉變到“以登記為原則，以審批為例外” ，從“法有授權才可為”轉變到“法無禁止即可為”。進一步規(guī)范了行政權力和行政行為，只有依照行政許可法的規(guī)定，履行了法定程序，才可以設置行政許可。
因此，雖然暫行規(guī)定至今并未在形式上修訂，仍然一般性的規(guī)定設立代表機構需要審批，但由于上述法律法規(guī)的不斷更新，代表機構的審批登記工作實踐已經轉變?yōu)椋话阈袠I(yè)無需審批，實行直接登記，有相關法律法規(guī)規(guī)定或國務院規(guī)定的特殊行業(yè)需要審批。這既符合行政許可法的規(guī)定，也與外商投資法所確立的國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度相呼應。
以筆者經辦的項目為例，擬設立代表機構的某外國企業(yè)為綜合性的企業(yè)集團，該公司的經營范圍包括航空運輸業(yè)務、銀行業(yè)務和房地產業(yè)務。
經檢索法律法規(guī)，我國并無專門針對房地產行業(yè)的外國企業(yè)設立駐華常設代表機構的法律法規(guī)，國務院發(fā)布的確需保留的行政審批項目也不包括此項。
《外國航空運輸企業(yè)常駐代表機構審批管理辦法》第四條規(guī)定，外國航空運輸企業(yè)申請在中華人民共和國境內設立代表機構，應當在中華人民共和國工商行政管理部門（以下簡稱登記機關）辦理登記手續(xù)，并經中國民用航空局（以下簡稱民航局）批準。
《中華人民共和國外資銀行管理條例》第七條規(guī)定，設立外資銀行及其分支機構，應當經銀行業(yè)監(jiān)督管理機構審查批準。
因此，房地產業(yè)務無需辦理行政審批手續(xù)。航空運輸業(yè)務和銀行業(yè)務屬于需要辦理行政審批的特殊行業(yè)。銀行業(yè)務屬于工商登記前置審批事項，應當在辦理登記前向中國銀行保險監(jiān)督管理委員會申請批準。航空業(yè)務不屬于工商登記前置審批事項，可以先登記代表機構，然后再向中國民用航空局申請批準。
綜上，結論是，一般行業(yè)無需審批，實行直接登記，特殊行業(yè)須經審批。特殊行業(yè)是指，法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定設立代表機構須經批準的行業(yè)。具體有出版、廣播電影電視、銀行、證券、保險、航空運輸、律師法律服務等。
《中華人民共和國國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定》于1980年頒布實施，至今已有40年，這期間中國不斷推進改革開放，融入世界經濟體系，經濟增長取得了舉世矚目的成就，社會治理理念也發(fā)生了重大變化。暫行規(guī)定中關于外國企業(yè)常設代表機構設立一律需要審批的內容已經過時，不符合全面深化改革開放的要求，也落后于代表機構設立的審批登記實踐，筆者建議盡快修訂，使外國企業(yè)設立常設代表機構的規(guī)定更加清晰、明確，也使已經被證明運行良好的實踐做法合法合規(guī)，名正言順。
本文僅代表作者觀點，不代表其供職機構立場，且不作為針對任何個案的法律意見。
法律法規(guī)依據
1. 中華人民共和國國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定，國發(fā)[1980]272號，1980年10月30日
2. 外國企業(yè)常駐代表機構登記管理條例（2018修正），國務院令第703號，2018年9月18日
3. 國務院關于第三批取消和調整行政審批項目的決定，國發(fā)〔2004〕16號，2004年5月19日
4. 國務院關于第四批取消和調整行政審批項目的決定，國發(fā)〔2007〕33號，2007年10月9日
5. 國務院關于第六批取消和調整行政審批項目的決定，國發(fā)〔2012〕52號，2012年9月23日
6. 國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定，國發(fā)〔2015〕11號，2015年2月24日
7. 國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定（2016修正），國務院令第671號，2016年8月25日
8. 中華人民共和國行政許可法，主席令〔2003〕第7號，2003年8月27日
9. 工商總局關于調整工商登記前置審批事項目錄的通知，工商企注字〔2018〕24號，2018年2月11日
10. 外國航空運輸企業(yè)常駐代表機構審批管理辦法，交通運輸部2018年第9號，2018年5月22日
11. 中華人民共和國外資銀行管理條例，國務院令第657號，2015年1月1日
12. 外國律師事務所駐華代表機構管理條例，國務院令第338號，2001年12月22日
