[ 劉志強盈科合伙人律師 ]——(2020-4-1) / 已閱11703次
外國投資者在中國投資的三種形式
本文作者劉志強，北京市盈科律師事務所合伙人，美國天普大學法律碩士liuzhiqiang@yingkelawyer.com
中國已經成為GDP排名第二的世界第二大經濟體，擁有14億人口的巨大市場也是任何大型跨國企業都不能忽視的，那么外國投資者如何在中國進行投資呢？本文簡要介紹外國投資者在中國進行投資的三種形式。外商投資法規定的外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額的形式本文暫不做探討。
依據中國的法律法規，外國（地區）投資者在中國進行投資，需要登記實體的有以下三種形式，一是外國企業經核準后直接在中國境內從事生產經營活動（以下簡稱“外國企業直接經營”）；二是設立外商投資企業；三是設立外國企業常設代表機構（以下簡稱“代表機構”）。為了方便理解，我們可以把這三種形式簡單理解為，外國企業在中國的分公司、子公司和代表處。三種形式適用于不同的情況，特點各異，各有優劣。
2020年1月1日起施行的《外商投資法》，是外商投資基礎性法律，外商投資活動全面的、基本的法律規范，是外商投資領域起龍頭作用、具有統領性質的法律。外商投資法第二條規定，本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括下列情形：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；（二）外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目；（四）法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。
筆者認為，外國企業直接經營和設立代表機構，就屬于外商投資法第二條第四項規定的其他方式的投資。雖然代表機構一般不從事營利性活動，但也有條約規定可以從事營利性活動的例外情況。外商投資法第二條第三項規定的外國投資者在中國境內投資新建項目也有可能以外國企業直接經營的形式存在。
下面就對外國企業直接經營、設立外商投資企業和設立外國企業常設代表機構三種投資形式進行簡要的介紹和比較。
一、 外國企業經核準后直接在中國境內從事生產經營活動
《外國（地區）企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法》（以下簡稱“外企境內直接經營登記辦法”）第二條規定，根據國家有關法律、法規的規定，經國務院及國務院授權的主管機關（以下簡稱審批機關）批準，在中國境內從事生產經營活動的外國企業，應向省級工商行政管理部門（以下簡稱登記主管機關）申請登記注冊。外國企業經登記主管機關核準登記注冊，領取營業執照后，方可開展生產經營活動。未經審批機關批準和登記主管機關核準登記注冊，外國企業不得在中國境內從事生產經營活動。第三條規定，根據國家現行法律、法規的規定，外國企業從事下列生產經營活動應辦理登記注冊：（一）陸上、海洋的石油及其它礦產資源勘探開發；（二）房屋、土木工程的建造、裝飾或線路、管道、設備的安裝等工程承包；（三）承包或接受委托經營管理外商投資企業；（四）外國銀行在中國設立分行；（五）國家允許從事的其它生產經營活動。
依據北京市外國（地區）企業在中國境內從事生產經營活動核準辦事指南，外國（地區）企業承包工程應提交市建委的批準文件；外國（地區）金融企業應提交銀監會的批準文件；外國（地區）保險企業應提交保監會的批準文件；外國（地區）勘探開發石油資源應提交中方合作單位出具的介紹函。
1. 誰可采用此種投資形式：
擬從事以下第3項所示特定業務的外國（地區）企業。
2. 特點：
外國企業直接在中國境內經營，類似分公司、分支機構。
3. 適用的業務范圍：
可采用外國企業直接經營這種形式的只有以下五種類型的業務。（一）陸上、海洋的石油及其它礦產資源勘探開發；（二）房屋、土木工程的建造、裝飾或線路、管道、設備的安裝等工程承包；（三）承包或接受委托經營管理外商投資企業；（四）外國銀行在中國設立分行；（五）國家允許從事的其它生產經營活動。
4. 審批要求：
均需審批核準。
二、 設立外商投資企業
外商投資法第二條規定，本法所稱外商投資企業，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內經登記注冊設立的企業。
1. 誰可以設立外商投資企業：
外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）。
2. 特點：
在中國境內登記注冊設立，企業的“國籍”是中國。
3. 適用的業務范圍：
負面清單規定的禁止類項目以外的所有業務均可采用外商投資企業的形式。
4. 審批要求：
與對內資企業的審批條件和程序一致。
三、 設立外國企業常設代表機構
《外國企業常駐代表機構登記管理條例》第二條規定，本條例所稱外國企業常駐代表機構（以下簡稱“代表機構”），是指外國企業依照本條例規定，在中國境內設立的從事與該外國企業業務有關的非營利性活動的辦事機構。代表機構不具有法人資格。
1. 誰可以設立外國企業常設代表機構：
外國（地區）企業。不涉及國際組織設立代表機構的情形。
2. 特點：
不具有法人資格，不得從事營利性活動。
3. 可從事的業務范圍：
可以從事與外國企業業務有關的下列活動：（一）與外國企業產品或者服務有關的市場調查、展示、宣傳活動；（二）與外國企業產品銷售、服務提供、境內采購、境內投資有關的聯絡活動。
4. 審批要求：
一般行業無需審批，實行直接登記，特殊行業須經審批。特殊行業是指，法律、行政法規或者國務院規定設立代表機構須經批準的行業。具體有出版、廣播電影電視、銀行、證券、保險、航空運輸、律師法律服務等。
