[ 陳召利 ]——(2020-4-27) / 已閱13441次
爭議｜掛靠人是否有權直接向發包人主張工程款？
作者：陳召利律師，江蘇云崖律師事務所合伙人 來源： 利眼觀察 微信公眾號
毋庸置疑，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。但是，關于建設工程施工合同無效的法律后果，卻是司法實踐中的難點與熱點。究竟是掛靠人還是被掛靠人有權向發包人主張工程款，不無疑問，司法觀點不一，同案不同判的現象較為嚴重。
觀點一：掛靠人無權向發包人直接主張工程款。
1. 最高人民法院的一種觀點
最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書對第二十四條的釋義中認為，“本條規定不適用于借用資質的實際施工人�！督ㄔO工程司法解釋（二）》第24條規定延續了《建設工程司法解釋（一）》第26條的規定，只規定了兩類實際施工人的權益保護，即轉包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權益保護問題，而對于實踐中較為常見的借用資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人的權益保護問題沒有涉及�！�
“《建設工程司法解釋（二）》第24條規定不適用于借用資質的實際施工人，不等于借用資質的實際施工人在履行完建設工程施工合同后工程價款債權請求權不能得到保障。借用資質房可依據其與出借資質的建筑施工企業的基礎關系，督促其向發包人追討工程款。”
2. 江蘇高院的傾向性觀點
2019年1月出版的江蘇法院類案審理指南叢書《建設工程施工合同案件審理指南》一書中傾向于認為，“掛靠施工性質上雖然屬于借名法律關系，即不具備資質的掛靠人借用有資質的被掛靠人名義與發包人簽訂建設工程施工合同，但掛靠人與發包人之間并不必然直接形成合同關系，仍應區別情況。在發包人訂立合同時明知且追求或放任掛靠的情況下，發包人與掛靠人均具有受意思表示拘束的意思，應認定該合同直接約束掛靠人與發包人，法律依據上可準用《合同法》第402條。即掛靠人視為委托人，被掛靠人視為受托人，作為第三人的發包人因其在訂立合同時即明知掛靠人與被掛靠人的委托關系，故該合同直接約束掛靠人與發包人，此時掛靠人有權基于合同向發包人主張權利。在發包人訂立合同時并不明知掛靠事實的情況下，因發包人并不明知，合同并不能直接約束掛靠人與發包人，即掛靠人不能以合同當事人身份基于合同直接向發包人主張工程款�！�
“掛靠情況下的建設工程施工合同應屬無效，無效合同中的財產返還性質上屬于不當得利返還，但是在發包人并不明知的情況下，該觀點基于利益平衡考慮，直接越過合同當事人的被掛靠人，將不得得利返還認定存在發包人與掛靠人之間，有違合同相對性的一般原理�！�
“《建設工程司法解釋一》第26條中的實際施工人僅指違法轉分包中的實際施工人，并不包括掛靠情況下的實際施工人，因此掛靠人不能依據《建設工程司法解釋一》第26條的規定起訴發包人，即要求發包人在欠付工程款范圍內承擔連帶責任。”
“因此掛靠人不能依據《建設工程司法解釋一》第26條的規定起訴發包人，在發包人不明知掛靠的情況下，也不能基于合同向發包人主張權利，作為實際施工人其投入已經物化至建設工程中，其投入實際上可考慮為合同無效后的損失。對此損失的形成，因被掛靠人負有依約向發包人主張工程款并轉付給掛靠人的責任，如被掛靠人未盡責任，則應對掛靠人的損失負有一定的賠償責任。該損害賠償責任的范疇，但與有履行期限下不履行到期合同義務所形成的給付或賠償責任有所不同，亦即該債權并不存在提起代位權訴訟時已到期的問題，其債權的形成和給付責任應當另行通過訴訟或仲裁方式予以確定，不宜在代位權訴訟一并解決，掛靠人已經提起代位權訴訟的，應依照《合同法解釋（一）》第15條的規定，告知掛靠人另行起訴，已受理的代位權訴訟應中止審理�！�
“另實踐中還存在轉包或掛靠情況下，實際施工人以債權受讓方式向發包人主張給付工程款的情形。承包人向實際施工人轉讓工程款債權的，因法律并未禁止承包人向他人包括實際施工人轉讓工程款債權，因此，此種方式亦可根據債權轉讓的規則進行處理�！�
需要注意的是，“掛靠人與被掛靠人之間的法律關系應依據其內部關系進行處理，合同約定有轉付責任的，如果被掛靠人未依約轉付的，應予支持。如果未做約定，則因掛靠關系中被掛靠人義務一般僅為出借資質收取管理費，所以原則上不能推定被掛靠人有直接支付責任，即其責任一般也限于轉付責任。至于明確約定直接支付責任，可由被掛靠人承擔工程款給付責任�！�
3. 代表性案例
案例1: 天津建邦地基基礎工程有限公司與中冶建工集團有限公司、天津市博川巖土工程有限公司建設工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2017）最高法民申3613號民事裁定書
【裁判理由】
本院經審查認為,本案再審審查的爭議焦點是建邦地基公司是否有權向中冶集團公司主張案涉403萬元工程欠款。
建邦地基公司在再審申請中并不否認案涉分包合同當事人、工程施工、回收工程款、辦理結算資料、報送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進行，且參與相關工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關系，通過借用博川巖土公司施工資質承攬案涉工程，其為實際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。二審判決根據上述建邦地基公司認可的事實，認定建設工程法律關系的合同當事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當。建邦地基公司并未提供證據證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設工程施工合同關系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設工程合同權利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內部權利義務關系，雙方仍可另尋法律途徑解決�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結果并無不當。該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。
案例2: 黃進濤與北京建工集團有限責任公司、海口明光旅游發展有限公司、海口明光大酒店有限公司、北京建工集團有限責任公司海南分公司建設工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2018）最高法民終611號民事判決書
【裁判理由】
在掛靠關系下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發包人的建設單位之間不存在合同關系。對實際完成施工的工程價款，其僅能依照掛靠關系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發包人主張工程價款。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定不適用于掛靠情形，是因掛靠關系中的實際施工人不能援引該司法解釋直接向發包人主張工程款，而非免除被掛靠人的付款義務。從這個意義上看，北京建工上訴主張停工前工程系黃進濤掛靠施工，故其不應承擔付款責任，黃進濤應向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主張的意見，沒有法律依據。
觀點二：掛靠人有權向發包人直接主張工程款。
1. 最高人民法院的另一種觀點
最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書對第四條的釋義中，由于發包人與實際施工人（掛靠人）之間不存在合同關系，不是合同當事人，兩者似乎沒有法律關系，但是，最高人民法院《建設工程司法解釋（一）》第25～26條的規定卻突破了合同相對性原則，允許掛靠人以實際施工人身份主張權利。而《建設工程司法解釋（一）》第26條中追加轉包人或違法分包人為案件當事人，“既能否方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現自己的權利”所以，在審理涉及掛靠關系的案件時，也可以追加被掛靠人為案件當事人，作為共同被告，便于查清案件事實。
其在注釋中特別解釋到，《建設工程司法解釋（一）》第26條并沒有規定掛靠的情況，似乎將掛靠予以排除。實際上，根據《建設工程司法解釋（一）》第4條的規定，借用資質的掛靠人也屬于實際施工人。而《建設工程司法解釋（一）》的起草者也認為，該解釋中的實際施工人是指“無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建筑施工合同的承包人”。
2. 代表性案例
案例1：陳春菊與西寧市城市交通投資建設有限公司、第三人徐州匠鑄建設有限公司建設工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院(2018)最高法民終128號民事判決書
【裁判理由】
2010年7月7日，匠鑄公司與陳春菊簽訂《掛靠協議》，約定陳春菊掛靠匠鑄公司，以匠鑄公司名義承接城投公司投資建設的西寧市火車站綜合改造工程小寨安置小區Ⅲ標段工程項目，陳春菊負責具體施工，匠鑄公司按工程總造價0.5%收取管理費。一審判決認定陳春菊為案涉工程的實際施工人證據充足，并無不妥。
根據《建設工程施工合同解釋》第二十六條第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。據此，城投公司應在其欠付工程款45136714.26元范圍內向實際施工人陳春菊支付款項。就執行法院劃扣的2033329.32元，由于本案中陳春菊未對匠鑄公司主張權利，陳春菊可與匠鑄公司另行解決。
案例2: 沈良洪與西安安達房地產開發集團有限公司、第三人陜西卓筑建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2019）最高法民申652號民事裁定書
【裁判理由】
根據已查明的事實，沈良洪系掛靠在卓筑公司名下實際施工，安達公司亦認可沈良洪為掛靠卓筑公司名下的施工主體，故沈良洪是案涉工程的實際施工人�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”據此，作為案涉工程的實際施工人，沈良洪有權以自己的名義對發包人安達公司提起訴訟，安達公司應當在欠付工程價款范圍內對沈良洪承擔責任。安達公司主張上述法律條文中的實際施工人僅指非法轉包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實際施工人，此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持。
案例3：崔建春與江蘇鑫世航建設工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設工程施工合同糾紛案
【案件索引】江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終字46號民事判決書
【裁判理由】
本院認為，崔建春承接涉案工程，屬于典型的掛靠施工行為，各方當事人對此亦不予否認。被掛靠人鑫世航公司違反法律強制性規定，出借資質給個人崔建春承接工程，應對崔建春所承建工程的質量負連帶責任。掛靠人向發包人主張工程款，是由于發包人接受掛靠人工作成果，從而產生的向其對應給付的義務。但掛靠人要求被掛靠人對發包人欠付工程款的行為承擔連帶責任，則無事實和法律依據。本案中，從鑫世航公司與崔建春所簽訂的《內部承包責任書》來看，其實質是通過內部承包形式來達到借用施工資質的目的，實際上崔建春對其所承包工程，獨立核算，自負盈虧。鑫世航公司與崔建春的關系不是轉包或非法分包的關系，而是崔建春借用鑫世航公司施工資質進行違法施工，屬于典型的掛靠關系，故原審判決認定鑫世航公司對龍騰公司欠付崔建春工程款承擔連帶責任，缺乏事實和法律依據，應予糾正。
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