[ 盧慶波律師 ]——(2020-5-23) / 已閱5746次
對(duì)試用期員工，用人單位須謹(jǐn)慎說(shuō)“炒”
企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)專題系列
作者：盧慶波高級(jí)合伙人律師/商事仲裁員/勞動(dòng)人事仲裁員
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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關(guān)鍵詞：試用期 用人單位 企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn) 律師 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金
一、勞動(dòng)者在試用期中，提前三天就可以解除勞動(dòng)合同；但對(duì)用人單位是不對(duì)等的。
《勞動(dòng)合同法》第三十七條 勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。
由此可見(jiàn)，非試用期勞動(dòng)者需要提前30天通知用人單位解除勞動(dòng)合同，而試用期勞動(dòng)者，僅需提前3天就可以了。這說(shuō)明什么？是立法者對(duì)試用期員工的加倍苛護(hù)。
是否可以反過(guò)來(lái)理解：用人單位提前3天就可以解除試用期員工的合同？非也！
二、有用人單位自以為是：在試用期中，任何時(shí)候可以解除勞動(dòng)合同，且不需要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償。此觀點(diǎn)是錯(cuò)的。
1、在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。
《勞動(dòng)合同法》第二十一條 在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。
第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；……
2、在試用期中，勞動(dòng)者不存在本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，用人單位強(qiáng)行解除勞動(dòng)合同的，將承擔(dān)什么后果？
在勞動(dòng)合同法上，強(qiáng)行解除勞動(dòng)合同就是違法解除勞動(dòng)合同，其后果是二倍向勞動(dòng)者支付賠償金：
《勞動(dòng)合同法》第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。
三、在試用期中，用人單位如何合法地解除勞動(dòng)合同？
1、用人單位解除試用期勞動(dòng)者合同而不需要任何補(bǔ)償?shù)模挥幸罁?jù)勞動(dòng)合同法三十九條的規(guī)定，即勞動(dòng)者存在如下六種情形：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。
2、即使依據(jù)如下情形解除試用期勞動(dòng)者合同，用人單位也需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，即勞動(dòng)合同法第四十條（一）（二）項(xiàng)：
（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
四、建議：用人單位用好勞動(dòng)合同法給予用人單位的“致勝法寶”：在招用試用期員工時(shí)，預(yù)先設(shè)定好錄用條件。在試用期期間，用人單位只要證明勞動(dòng)者不符合錄用條件的，用人單位就可以合法地解除勞動(dòng)合同，而不用作出任何補(bǔ)償或賠償。關(guān)于錄用條件建議如下：
1、錄用條件要預(yù)先設(shè)定
錄用條件必須是用人單位與勞動(dòng)者明確約定，或者是由用人單位制定并明確告知?jiǎng)趧?dòng)者。如果用人單位制定了錄用條件，但并未告知?jiǎng)趧?dòng)者，則用人單位不能依據(jù)錄用條件解除勞動(dòng)合同，否則用人單位的行為將被認(rèn)定為違法解除勞動(dòng)合同，違法解除的后果：支付賠償金。
2、用人單位行使解除勞動(dòng)合同時(shí)，需要提供證據(jù)，證明勞動(dòng)者在試用期內(nèi)不符合錄用條件。
用人單位需要拿出證據(jù)證明勞動(dòng)者在試用期內(nèi)確實(shí)存在不符合錄用條件的情形，用人單位不能憑空自行認(rèn)定勞動(dòng)者不符合錄用條件而在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，否則用人單位的行為將被認(rèn)定為違法解除勞動(dòng)合同，違法解除的后果：支付賠償金。
