[ 徐鳳林 ]——(2020-9-24) / 已閱3319次
近日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）及典型案例，用以指導法官、檢察官以及偵查人員正確理解正當防衛制度的內涵，準確認定正當防衛制度的構成要件，精準適用法律，方便案件偵查、起訴及審判工作的進行。筆者通過認真學習《刑法》《刑事訴訟法》和《指導意見》，結合法治工作實踐，就如何依法、合理適用正當防衛制度進行了法理思考，提出觀點如下，供同仁研討參考。
一、正當防衛的概念、立法意義及構成要件
為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。
正當防衛制度是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。設立正當防衛制度的意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵見義勇為，弘揚社會正氣，激勵公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，維護社會公平正義，促進社會秩序和諧穩定。
正當防衛構成條件：1、起因條件：必須具有客觀存在的不法侵害。“不法”指法令所不允許的，其侵害行為構成犯罪為條件。2、時間條件：不法侵害正在進行時，對合法權益造成威脅性和緊迫性，才可行使防衛行為。3、主觀條件：要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行;后者是指防衛人出于保護合法權益的動機。4、對象條件：只能針對侵害人本人防衛。5、限度條件：沒有明顯超過必要限度。
二、依法、合理適用正當防衛制度的法理思考
思考一：把握立法精神，嚴格落實《指導意見》的總體要求
要按照《指導意見》的總體要求，大力弘揚社會主義核心價值觀，把握立法精神，嚴格公正辦案，堅決捍衛“法不能向不法讓步”的法治精神，在法律框架內，依法準確適用正當防衛制度，維護公民的正當防衛權利，做到具體案件具體分析，準確理解正當防衛制度的真正內涵，把握《指導意見》總體要求，切實防止“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法，正確區分何種侵害為惡，何種侵害是對惡的制止，立足具體案情，準確認定正當防衛制度的構成要件，堅持法、理、情統一，把握正當防衛認定界限，依法準確認定，防止不當認定，打擊以防衛之名行不法侵害之實的違法犯罪行為，維護社會公平正義，實現制止真正的惡，保護公眾正當權利的目標。
思考二：準確把握正當防衛的認定條件，依法合理適用正當防衛
要深刻理解《指導意見》對正當防衛構成要件的解釋，掌握正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件、意圖條件和界限條件等構成要件。注意區分正當防衛與相互斗毆，保證構成要件的準確認定，確保法律推理的正確性。要將起因條件作為認定正當防衛的前提，厘清將不法侵害限縮為暴力侵害或者犯罪行為的謬誤，明確不法侵害既包括侵犯生命、健康權利，也包括侵犯人身自由、公司財產等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，“拉拽方向盤、毆打司機”危害安全駕駛與公共安全的行為，以及未成年人對未成年人實施侵害的校園暴力行為都屬于正當防衛制度中不法侵害的范疇，應當勸阻、制止，制止無效的，可以實行防衛。要明確不法侵害的時間條件，準確把握不法侵害的開始、暫時中斷、暫時制止，立足于防衛人在防衛時所處情景，按照社會公眾一般認知，依法做出合乎情理的判斷。要明確正當防衛的對象條件，不法侵害人不僅包括直接實施不法侵害的人，也包括在現場共同實施不法侵害者。對侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人應當盡量使用其他方式避免或者制止侵害。明確正當防衛的意圖條件，正確區分“為了制止不法侵害”和“防衛挑撥”。對故意以語言、行為等挑唆對方侵害自己再予以反擊的防衛挑唆，不認定為防衛行為。對因瑣事發生沖突，要通過綜合考量案發起因、兇器的準備和使用、暴力行為的程度、他人參與打斗等客觀情節，來判斷行為人的主觀意圖和行為性質。正當防衛必須在制止不法侵害的范圍內行使，不能濫用防衛權，堅決防止將濫用防衛權的行為認定為防衛行為。
思考三：準確把握防衛過當和特殊防衛的認定條件，確保案件處理經得起法律檢驗
要準確把握《指導意見》對防衛過當的認定條件，明確何為“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”兩個條件，綜合考慮不法侵害的性質、手段、危害程度、防衛的時機、手段、強度、損害程度、雙方力量對比，立足防衛人防衛時所處的情景，結合具體案情和社會公眾一般認知做出判斷。判斷不法侵害的危害程度，既要考慮已經造成的損壞，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現實可能性，不苛求反擊方式的基本相當和強度。通過綜合考量，對于防衛行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛明顯超過必要限度。造成不法侵害人重傷、死亡的應當認定“造成重大損害”。造成輕傷以下損害的，或者防衛行為雖然明顯超過必要限度，但沒有造成重大損害的，不認定為防衛過當。要準確把握防衛過當的刑罰裁量標準，綜合考慮案件情況，正確適用減輕或者免除處罰量刑手段，確保案件處理公平公正。要準確把握《指導意見》對特殊防衛的具體適用規定，按照犯罪構成四大要件理論，把握“行兇”“殺人、搶劫、強奸、綁架”“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的內涵，區分一般防衛與特殊防衛的關系，明確防衛過當和特殊防衛認定條件，嚴格遵守實體公正、程序公正等刑法規定和刑事訴訟制度，依法辦案、公正司法，確保案件質量和效率，使每一起案件都經得起法律和歷史檢驗。
思考四：立足實踐對標對表，認真落實工作要求
要認真執行《指導意見》的工作要求，在辦案過程中，依法及時、全面搜集與案件相關的各類證據，做好偵查取證工作。依據刑事訴訟程序規定，全面審查事實證據，正確適用認罪認罰從寬制度，及時做出不予立案、撤銷案件、不批準逮捕、不起訴的決定或者被告人無罪判決。強化釋法析理工作，回應當事人和社會關切，使辦案成為全面普法的法治公開課，最大限度做好矛盾化解工作，促進社會和諧穩定。要認真貫徹“誰執法、誰普法”的普法責任制，做好以案說法工作，使正當防衛案件的處理成為法治和社會主義核心價值觀的宣傳過程。要按照案例指導制度要求，以涉正當防衛指導性案例、典型案例，特別是與此次《指導意見》同時發布的七個典型案例為指導，旗幟鮮明地保護正當防衛者和見義勇為人的合法權益，弘揚社會正氣，引導社會公眾依法、合理、和平解決瑣事糾紛，消除社會戾氣，增進社會和諧穩定。
作者：吉林省蛟河市人大法工委主任 徐鳳林
