[ 王冠華 ]——(2020-11-5) / 已閱12712次
民法典新規則解讀八：網絡侵權責任紅旗原則
王冠華
第1197條【網絡服務提供者的連帶責任】網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
王律解讀：
“紅旗原則”最早出現在美國1998年《版權法（修正案）》中，即如果侵犯著作權（主要是信息網絡傳播權）的事實是顯而易見的，就像“紅旗”一樣飄揚，網絡服務提供者就不得視而不見，或以不知道侵權為由來推脫應該承擔的法律責任。[1]“紅旗原則”要求網絡服務提供者盡到合理的注意義務，不能對非常明顯的侵權內容或鏈接采取不聞不問的“鴕鳥政策”。[2]否則，就應認定主觀上具有過錯，不再享受“避風港原則”所謂“通知加刪除”免責條款的庇護，而需對用戶或者第三方的直接侵權行為承擔共同侵權責任。
我國法律上關于“紅旗原則”的規定，最早見諸于2000年12月21日施行的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[3]（法釋〔2000〕48號，已廢止，以下簡稱《涉及計算機網絡著作權糾紛解釋》），《涉及計算機網絡著作權糾紛解釋》第5條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”2013年修訂的《信息網絡傳播權保護條例》第22條第（三）項規定：“網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，但不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品表演、錄音錄像制品侵權的，不承擔賠償責任。”第23條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供線索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔侵權責任；但是，明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”在自2010年7月1日起施行的《侵權責任法》中，該法第36條第3款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”對于“紅旗原則”的主觀要件，《侵權責任法》僅規定了“知道”，但對于“知道”這一概念的含義，一直以來，我國理論界和實務界都存在較大的意見分歧。有的意見認為，該款中的“知道”一詞僅指“明知”；有的意見認為，該款中的“知道”應當包括“已知”和“應知”，在確定該款規定的網絡服務提供者的連帶責任時，要將“應當知道”包括在內；有的意見認為，該款中的“知道”應當包括“推定知道”。筆者認為，上述理解均不符合立法原意[4]。
1.不宜將“知道”解釋為僅包括“明知”
經查閱《侵權責任法》制定過程中的歷次稿子，在《侵權責任法》起草過程中，長期使用的是“明知”一詞，2002年底提請全國人大常委會初審的《中華人民共和國民法（草案）》第八編“侵權責任法”第64條以及2008年底提請全國人大常委會二次審議的草案第34條中，也都使用“明知”一詞；直到第三次審議稿才改為“知道”。如果將“知道”僅指“明知”，最終審議通過的法律文本中沒有必要特意把“明知”改為“知道”。
2.不宜將“知道”解釋為包括“應知”
如果認為網絡服務提供者對利用網絡實施侵權行為負有“應知”的義務，就會要求其負擔對網絡行為承擔事先審查義務，這一要求是非常嚴格。而且，由于“應知”是較為嚴格的責任構成要件，法律在規定包括“應知”的時候，通常都作出明確規定。如《民法通則》第137條規定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”，又如《民事訴訟法》第205條規定：“當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后6個月內提出；有本法第200條第一項、第三項、第十二項、第十三項規定情形的，自知道或者應當知道之日起6個月內提出。”其中即明確規定了“應當知道”。在法律條文沒有規定包括“應知”的時候，“知道”一詞不應當解釋為包括“應知”。
3.不宜將“知道”解釋為“推定知道”
因為推定是不需要充分證據的，而是根據一些條件而推定。盡管“推定知道”會比“應當知道”寬容一些，但仍然會對網絡服務提供者課以較為嚴格的法律責任。
基于上述，筆者認為，《侵權責任法》第36條第3款中規定的“知道”應當是“已經知道”即“已知”，是指網絡服務提供者“已經知道”侵權行為的存在。“已知”與“明知”是有區別的，“明知”應當是能夠證明行為人明確知道，是故意而為之；“已知”僅需能夠證明行為人只是已經知道了而已，并不是執意而為之，在主觀心理上基本屬于放任的狀態。因而，“知道”一詞僅要求提供證據證明行為人“已經知道”侵權行為存在，而并不要求證明行為人執意追求侵權后果的發生。可見，《侵權責任法》第36條第3款的措辭是非常慎重的。“知道”一詞的含義，更接近于“明知”的含義，同“推定知道”的含義距離稍遠，但顯然不包括“應知”或者“應當知道”在內。實踐中，具有以下情形之一的，可以認定網絡服務提供者屬于“已經知道”：一是網絡服務提供者對被指控的侵權內容主動進行選擇、整理和分類；二是被指控的侵權行為的內容明顯違法，并置于首頁或其他可為服務提供者明顯可見的位置。
2013年1月1日，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2012〕20號，以下簡稱《侵害信息網絡傳播權民事糾紛解釋》）施行，《侵害信息網絡傳播權民事糾紛解釋》以《著作權法》的相關規定為基礎，結合《侵權責任法》《信息網絡傳播權保護條例》等法律、行政法規，將信息網絡傳播行為劃分為作品等內容提供行為和網絡服務提供行為，在此基礎上規定了直接侵權與間接侵權，重點規定了網絡服務提供行為的責任形態、歸責原則和責任要件以及實踐中需要規定的其他情形。對于網絡用戶利用網絡實施侵權行為時，網絡服務提供者在何種情況下需要與網絡用戶承擔連帶責任即共同侵權責任，《侵權責任法》《侵害信息網絡傳播權民事糾紛解釋》均采取了過錯歸責原則。但在過錯認定上，《侵害信息網絡傳播權民事糾紛解釋》對于網絡服務提供者的主觀注意程度由《侵權責任法》的要求“知道”情形進一步擴展到包括要求“明知”或“應知”情形，對網絡服務提供者課以更為嚴重的法律責任。《侵害信息網絡傳播權民事糾紛解釋》第8條第1款規定：“人民法院應當根據網絡服務提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知。”換言之，人民法院在確定網絡服務提供者對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為是否承擔教唆、幫助侵權責任即共同侵權責任時，根據其是否具有過錯來認定，該過錯主觀狀態包括包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的“明知”或者“應知”。對于“明知”，《侵害信息網絡傳播權民事糾紛解釋》第13條規定：“網絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為”；對于“應知”，《侵害信息網絡傳播權民事糾紛解釋》第12條規定，“有下列情形之一的，人民法院可以根據案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供，仍未采取合理措施的情形。”對于《侵害信息網絡傳播權民事糾紛解釋》的上述相關規定，有觀點認為，在承擔共同侵權責任時，對于網絡服務提供者主觀過錯狀態，《侵權責任法》第36條第3款要求為“知道”，《侵害信息網絡傳播權民事糾紛解釋》將這一要件擴展到“明知”和“應知”，應該說是加重了網絡服務提供者的法律責任，有利于網絡著作權的保護，但從司法解釋的功能和定位來看，這一做法似有脫離法律條文、創制法律規范之嫌。[5]
較之于《侵權責任法》第36條第3款規定，民法典第1197條在適用“紅旗原則”的主觀要件上增加了“應當知道”情形，明確規定適用“紅旗原則”的主觀要件是“知道或者應當知道”，在司法實踐和理論研究中，起到了統一立場、統一裁判尺度的效果。
根據民法典第1197條規定，適用“紅旗原則”的要件有三：一是網絡用戶在他人的網站上實施了侵害他人民事權益的行為；二是網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益；三是對網絡用戶侵害他人民事權益的侵權信息沒有采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接的必要措施。依此，如果網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶在自己的網站上實施了侵害他人民事權益的行為，未采取必要措施，須對被侵權人造成的損害，與實施侵權侵害他人民事權益的行為的網絡用戶承擔連帶賠償責任。
注釋：
[1]江必新，2016.最高人民法院司法解釋與指導性案例理解與適用（第四卷）[M].北京：人民法院出版社，624.
[2]丁春燕，2016.網絡社會法律規制論[M].北京：中國政法大學出版社，241.
[3]該司法解釋于2003年12月23日、2006年11月20日兩次修正，并為2012年12月17日發布、2013年1月1日施行的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》廢止。
[4]王冠華，論網絡侵權責任中的“知道”、“明知”和“應知”，[DB/OL].2020-07-24.
[5]王冠華，論網絡侵權責任中的“知道”、“明知”和“應知”，[DB/OL].2020-07-24.
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務所股權高級合伙人、管委會副主任、執業律師，九三學社新疆區委法律專門委員會主任，聯系電話：18699089007。
