[ 王冠華 ]——(2020-11-8) / 已閱5417次
第1條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買(mǎi)承建房產(chǎn)、無(wú)償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持。
第10條 當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。
五、工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法（2013年修訂）
第80條 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門(mén)責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分：（一）無(wú)正當(dāng)理由不發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)；（二）不按照規(guī)定確定中標(biāo)人；（三）中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后無(wú)正當(dāng)理由改變中標(biāo)結(jié)果；（四）無(wú)正當(dāng)理由不與中標(biāo)人訂立合同；（五）在訂立合同時(shí)向中標(biāo)人提出附加條件。
第81條 中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，無(wú)正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同的，在簽訂合同時(shí)向招標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還；給招標(biāo)人的損失超過(guò)投標(biāo)保證金數(shù)額的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對(duì)超過(guò)部分予以賠償；沒(méi)有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的項(xiàng)目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門(mén)責(zé)令改正，可以處中標(biāo)金額10‰以下罰款。
【索賠案例】
案例一
在河南XX建工集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱建工集團(tuán)）與駐馬店市驛城區(qū)XX鎮(zhèn)人民政府（以下簡(jiǎn)稱鎮(zhèn)政府）建設(shè)工程施工合同糾紛一案[5]中，駐馬店市驛城區(qū)人民法院認(rèn)為，涉案工程經(jīng)鎮(zhèn)政府以招標(biāo)的形式對(duì)外進(jìn)行招標(biāo)，建工集團(tuán)中標(biāo)該項(xiàng)目工程，鎮(zhèn)政府向建工集團(tuán)出具了中標(biāo)通知書(shū)。鎮(zhèn)政府發(fā)出投標(biāo)通知書(shū)相當(dāng)于承諾，該中標(biāo)通知書(shū)到達(dá)建工集團(tuán)時(shí)，雙方之間的建設(shè)工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面建設(shè)工程施工合同，但由于中標(biāo)通知書(shū)中包含了建設(shè)工程施工合同的基本要素，故未簽訂書(shū)面合同并不影響雙方之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。
案例二
在江蘇XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱房開(kāi)公司）與南通XX集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱建設(shè)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案[6]中，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為，雖然雙方在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后未簽訂書(shū)面合同，但由于招標(biāo)文件屬于要約，中標(biāo)通知書(shū)應(yīng)為承諾，根據(jù)《合同法》第25條規(guī)定，“承諾生效時(shí)合同成立”。故本案中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，雙方建設(shè)工程施工合同關(guān)系即成立。但房開(kāi)公司與建設(shè)公司在未按照中標(biāo)通知書(shū)的要求簽訂書(shū)面施工合同的情況下，建設(shè)公司即進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工，導(dǎo)致本案糾紛的產(chǎn)生。鑒于雙方已無(wú)繼續(xù)履行施工合同的可能性，因此，雙方施工關(guān)系應(yīng)予以解除。關(guān)于糾紛的起因，是由于房開(kāi)公司未按照中標(biāo)通知書(shū)的規(guī)定與建設(shè)公司簽訂書(shū)面合同所致，因此，原審法院認(rèn)為房開(kāi)公司應(yīng)對(duì)糾紛產(chǎn)生負(fù)主要責(zé)任（60%）并無(wú)不當(dāng)。建設(shè)公司在中標(biāo)后，在未簽訂書(shū)面合同的情況下即進(jìn)場(chǎng)施工，后又以工程施工中無(wú)合同可依為由不予復(fù)工，存在一定過(guò)錯(cuò)，原審法院認(rèn)定建設(shè)公司應(yīng)對(duì)糾紛產(chǎn)生承擔(dān)次要責(zé)任（40%），亦無(wú)不當(dāng)。
案例三
在無(wú)錫市XX建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱建設(shè)公司）與無(wú)錫市XX建筑設(shè)計(jì)咨詢有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱建筑設(shè)計(jì)咨詢公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案[7]中，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為，關(guān)于建設(shè)公司與建筑設(shè)計(jì)咨詢公司之間是否成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系的問(wèn)題。涉案工程經(jīng)建筑設(shè)計(jì)咨詢公司以邀請(qǐng)招標(biāo)的形式向相關(guān)施工單位進(jìn)行招標(biāo)，而建設(shè)公司依據(jù)招標(biāo)文件發(fā)出投標(biāo)函，建筑設(shè)計(jì)咨詢公司依該函向建設(shè)公司出具了中標(biāo)通知書(shū)。建設(shè)公司發(fā)出投標(biāo)函相當(dāng)于要約，而建筑設(shè)計(jì)咨詢公司發(fā)出的中標(biāo)通知書(shū)相當(dāng)于承諾，該中標(biāo)通知書(shū)到達(dá)建設(shè)公司時(shí)，雙方之間的建設(shè)工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面建設(shè)工程施工合同，但由于中標(biāo)通知書(shū)中包含了建設(shè)工程施工合同的基本要素，故未簽訂書(shū)面合同并不影響雙方之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。建設(shè)公司認(rèn)為沒(méi)有簽訂書(shū)面合同，故雙方之間的合同關(guān)系未成立的理由不能成立。由于雙方之間已成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，且建設(shè)公司實(shí)際已進(jìn)場(chǎng)施工，雙方之間的建設(shè)工程施工合同已實(shí)際履行。建設(shè)公司認(rèn)為本案應(yīng)適用締約過(guò)失責(zé)任的理由亦不能成立。
關(guān)于雙方當(dāng)事人是否存在違約以及責(zé)任大小的問(wèn)題。建設(shè)公司主張未能簽訂書(shū)面合同以及合同未能完全履行的責(zé)任是建筑設(shè)計(jì)咨詢公司。經(jīng)查，雙方在中標(biāo)通知書(shū)中明確在該中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后15天內(nèi)簽訂合同，建設(shè)公司在收到該中標(biāo)通知書(shū)后，并未提出異議，且進(jìn)場(chǎng)施工。根據(jù)該行為可以認(rèn)定雙方就中標(biāo)價(jià)1850萬(wàn)元達(dá)成一致。而之后建筑設(shè)計(jì)咨詢公司要求建設(shè)公司簽訂的合同文本與招投標(biāo)文件沒(méi)有實(shí)質(zhì)性變更。建設(shè)公司在認(rèn)可招投標(biāo)文件的情況下，又要求增加工程款，該行為系導(dǎo)致雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議的主要原因，由于雙方一直不能達(dá)成一致意見(jiàn)，最終導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行。建筑設(shè)計(jì)咨詢公司在明確要求對(duì)方在15日內(nèi)簽訂書(shū)面合同，卻在未簽訂書(shū)面合同的情形下，即同意建設(shè)公司即進(jìn)場(chǎng)施工，故建筑設(shè)計(jì)咨詢公司亦有過(guò)錯(cuò)。一、二審法院認(rèn)定建設(shè)公司承擔(dān)60%的責(zé)任而建筑設(shè)計(jì)咨詢公司承擔(dān)40%的責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。建設(shè)公司認(rèn)為應(yīng)由建筑設(shè)計(jì)咨詢公司承擔(dān)全部責(zé)任的理由不能成立。
【索賠建議】
1.為避免承包人（中標(biāo)人）在建設(shè)工程施工合同未簽訂即進(jìn)場(chǎng)施工后又以建設(shè)工程施工合同未簽訂為由停止施工，甚至解除合同，致使發(fā)包人（招標(biāo)人）遭受重新招標(biāo)價(jià)格上漲、工期延誤等損失，發(fā)包人（招標(biāo)人）應(yīng)在招標(biāo)文件中事先明確中標(biāo)人棄標(biāo)后的法律后果以及賠償范圍（包括重新招標(biāo)由于市場(chǎng)價(jià)格上漲導(dǎo)致的損失），及時(shí)催促承包人（中標(biāo)人）按時(shí)訂立書(shū)面合同，保留往來(lái)書(shū)面資料及送達(dá)憑證等，并盡量在建設(shè)工程施工合同簽訂后再要求承包人（中標(biāo)人）進(jìn)場(chǎng)施工。
2.為避免中標(biāo)后發(fā)包人（招標(biāo)人）不簽訂建設(shè)工程施工合同致使承包人（中標(biāo)人）遭受不必要的損失，特別是在發(fā)包人（招標(biāo)人）在建設(shè)工程施工合同未簽訂即要求進(jìn)場(chǎng)施工的情形下，承包人（中標(biāo)人）應(yīng)及時(shí)催促發(fā)包人（招標(biāo)人）按時(shí)與其訂立書(shū)面合同，保留往來(lái)書(shū)面資料及送達(dá)憑證等，并注意收集、保存因投標(biāo)、工程施工以及停工期間所支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及所遭受的各種損失的證據(jù)材料，以便在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后發(fā)包人（招標(biāo)人）受利益驅(qū)動(dòng)而拒絕或者怠于與其簽訂書(shū)面合同就其實(shí)際損失和預(yù)期利潤(rùn)損失向發(fā)包人（招標(biāo)人）提起索賠。
注釋：
[1]《理解與適用》叢書(shū)一般是由參與某一司法解釋起草的最高人民法院法官和工作人員為更好理解與適用該司法解釋而編寫(xiě)的權(quán)威性著作，向來(lái)為法律實(shí)務(wù)界所推崇。在司法解釋未規(guī)定或者未明確規(guī)定而又為解決案件爭(zhēng)議所必需解決的問(wèn)題上，《理解與適用》通常成為法官或者律師查詢、研讀、引用說(shuō)理甚至將之作為司法裁判觀點(diǎn)的依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號(hào)）于2018年12月29日公布，自2019年2月1日起施行，本書(shū)緊隨其后于2019年1月由人民法院出版社出版。
[2]最高人民法院民事審判第一庭，2019.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，43.
[3]最高人民法院民事審判第一庭，2019.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，44.
[4]最高人民法院民事審判第一庭，2019.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，233-239.
[5]參見(jiàn)（2017）豫1702民初7674號(hào)民事判決書(shū)。
[6]參見(jiàn)（2013）蘇民終字第0010號(hào)民事判決書(shū)。
[7] 參見(jiàn)（2013）蘇民申字第604號(hào)民事裁定書(shū)。
作者簡(jiǎn)介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務(wù)所股權(quán)高級(jí)合伙人、管委會(huì)副主任、執(zhí)業(yè)律師，九三學(xué)社新疆區(qū)委法律專門(mén)委員會(huì)主任，聯(lián)系電話：18699089007。
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