[ 廖君 ]——(2004-7-1) / 已閱17032次
探望權的確立和處理
廖 君
婚姻是產生家庭的前提；家庭是締結婚姻的結果。家庭又是社會的細胞，婚姻亦是家庭的紐帶，婚姻的裂變已經成為社會不安定因素之一，婚姻關系解除后不與未成年子女生活的一方如何行使探望權，法律沒有明確規定，而由此引發的人身損害賠償、撫育費糾紛及變更子女撫養權糾紛呈逐年增多的趨勢。該類糾紛不僅涉及父母本人而且往往牽扯著整個家庭及親朋好友日常生活的方方面面。可見如何確立探望權、如何處理好探望權糾紛、對化解雙方矛盾、更好地保護和教育好未成年子女以及對促進社會的兩個文明建設都具有重大意義。
一、探望權概述
探望權是2001年婚姻法修正后新增加的一項權利。
探望權制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據，為各國立法和法理所接受，確立探望權符合世界婚姻家庭制度發展的潮流；如《德國民法典》規定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權，請求告知子女的個人情況權（以符合子女的利益為限），及對子女財產利益必要時承擔財產照顧權之全部或一部，還規定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由，我國臺灣地區的民法親屬編規定，法院得依請求或依職權，為未行使或負擔（未成年子女監護）權利義務之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其全面交往有妨礙子女方利益者，法院得依請求或依職權變更。我國婚姻法在修正時，正式把探望權規定歸非撫養子女一方父母對子女親權中的一項基本權利。同時規定了撫養子女的一方具有協助的義務，這個規定彌補了我國婚姻法中探望權制度的缺失，是婚姻立法上的一大進步。
所謂探望權，是指夫妻離婚或同居關系解除后，不與未成年子女共同生活的一方，享有按照我國約定的時間、地點、方式探望、關心未成年子女或與其短時間共同生活的權利。與未成年子女共同生活的一方有義務協助另一方行使探望的權利。從法理上看，探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權。夫妻離婚后，基于婚姻關系的各種身份權、財產權歸于消滅，但是離婚并不能消滅父母和子女間的身份關系。父母離婚后，子女還是父母的子女，父母和子女的身份關系并沒有改變。父母子女之間的身份關系，不僅是父母對子女有撫養、教育的權利和義務的基礎，也是不與未成年子女共同生活方對子女的探望權的法律基礎。只要父母子女之間的身份關系存在，探望權就是不與未成年子女共同生活方的法定權利，非有法定理由不得予以限制或剝奪。探望權不僅可以滿足父或母對子女的關心、撫養和教育的情感需要，保持和子女的往來，及時、充分地了解子女的生活、學習情況，更好地對子女進行撫養教育，而且可以增加孩子和非直接撫養方的溝通交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成長。如何平衡父母探望的權利和促進子女身心健康發展，是探視權制度的關鍵。各國立法實踐和婚姻法理論普遍認為：探望權作為一種法定權利，只有在不利于子女身心健康的情形下，才應該受到限制甚至暫時被剝奪。
探望權是和直接撫養權相對的一種權利。父母離婚后，如果子女由一方直接撫養，撫養方就成為子女親權的主要擔當人，取得直接撫養權，非直接撫養方的親權則受到一定的限制。與此同時，不直接撫養子女的父或母也自然享有對子女的探望權。也就是說，探望權不是產生于父母之間的協議，也不需要法院判決確認。只要直接撫養權一確定，探望權也同時成立，非撫養一方的父或母自動取得探望權。因此探望權的主體，只能是不與未成年子女共同生活一方的父或母，而與未成年子女共同生活一方的父或母則是探望權的義務主體，應該協助探望權人實現探望的權力。這種協助義務一般包括：直接撫養一方的父或母應該本著方便探望人的原則，協商確定合理的探望時間、方式，或者按照法院判決安排探望時間。當子女拒絕探望時，直接撫養方的父或母應該進行說服工作，離婚后直接撫養子女的一方不得設置障礙，拒絕非直接撫養一方的父或母探望子女，否則就侵害了非直接撫養一方的父或母的探望權利，應該承擔侵權責任。
二、確立探望權的必要性
1、確立探望權是當前形勢下的迫切需要。隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和社會的不斷發展，離婚案件及由此產生的探望未成年子女糾紛不斷增多，有些探望權糾紛案件的當事人之間的矛盾很尖銳，甚至成為社會不安定因素之一。當事人發生探望權糾紛后要求人民法院解決，法院往往以無實體法規定又無司法解釋為由不與立案，僅作為來信來訪處理，即使協助雙方當事人訂立了探望計劃，亦因沒有用法律文書的形式固定下來，沒有法律的強制力作為協議執行保障，當事人往往會再次發生糾紛，而少數人以探望權糾紛立案受理的法院在審結制作裁判文書時由于法律沒有具體規定大多數表現出內容不統一，不規范和操作性的特點，對如何探望很大程度上取決于主審法官的自由裁量，在一定程度上就可能會影響案件的公正審理。因此，確立探望權勢在必行。
2、確立探望權可以讓不與未成年子女生活一方的父或母更好地實施監護權。父母子女關系是自然血緣關系，父母離婚后或解除同居關系后仍是未成年子女的父母，對其所生的未成年子女仍有管理和教育的權利。父母因故離婚，孩子或多或小卻已無辜受到了傷害，作為父母應該把個人恩怨放下，盡心撫養孩子成人，但在實踐中，有不少父母，由于法制觀念不強或受封建傳統觀念的影響，在其離婚后將自己的不愉快的想法逞給未成年孩子，在孩子面前故意中傷對方，有的則將與孩子共同的機會作為個人的特權，有時會出現以種種理由及各式手段阻礙、拒絕對方探望未成年子女，也不允許未成年子女看望要求探望的一方，這種想法顯然是錯誤的。而監護權包括對未成年子女生活、學習等方面的教育及管理。父母離婚后，不與未成年子女共同生活的一方如果不能定期看望、教育子女或短時間與其共同生活，實現監護權只能是一句空話。探望權的確立，便能使這個問題迎刃而解，而且能更好地維護未成年子女的合法權益。
3、確立探望權可以解決輪流撫養帶來的問題。隨著計劃生育國策的深入，貫徹大多數成年子女均屬獨生子女，父母離婚或解除同居關系后子女的撫養費負擔不是雙方爭論的主題，隨著生活水平的提高，當事人不再會為撫養費問題過多的犯悉。而是千方百計地爭未成年子女撫育權。因此，最高院作出規定，雙方當事人在不損害未成年子女利益的情況下協議輪流撫養子女的可予準許。輪流撫養在一定程度上可緩解父母雙方不能與子女共同生活的痛苦，子女可以盡可能與父母雙方繼續保持正常的感情聯絡，避免因父母離婚帶來的父愛或母愛的欠缺。然而，輪流撫養子女涉及的問題相當復雜，受到入學、住房、父母身體狀況等條件的限制，輪流撫養很難得到具體落實。未成年子女正處在成長發育階段，經常改變其學習、生活環境，使未成年人總處于不穩定狀態之中，對他們的身心健康是十分不利的。探望權的確立，可以緩解雙方當事人的矛盾，維系親情關系，消除他們的顧慮，讓不與孩子共同生活的一方盡可能與孩子保持正常的接觸與聯系，減少家庭破裂給他們幼小心靈帶來的創傷，為他們看望教育子女提供法律保障。
三、探望權的行使方式
探望權是一種法定權利，和直接撫養權同時成立，因此不存在確權的問題。但是行使探望權，涉及到撫養方和子女的利益，因此有必要確定探望的時間、方式。我國《婚姻法》第38條第2款規定了探望的時間、方式的兩種途徑：“行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。”由此可見，法院審理涉及探望權案件中，要盡量使用調解方式，使雙方當事人在探望的方式上自愿達成協議，有利于案件的執行，并且確定了“協議優先”的原則。
但是，在實際生活中，由于父母是因為感情破裂解除婚姻關系，父母在協商時可能會過于考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時間、方式，有些直接撫養一方甚至拒絕就探望的有關問題進行協商，探望權人可以向法院提起訴訟，要求法院依法確定探望的時間和方式。法院應受理探望人的請求，依法就探望的時間和方式作出判決。
一般來說，探望的方式可以區分為看望式探望和逗留式探望。探望式探望是指非與未成年子女共同生活一方的父或母以探望的方式探望子女；而逗留式探望是在約定或判決確定的探望時間內，由探望人領走并按時送回被探望子女。兩種探望方式各有其優點和缺點。如看望性探望，一般時間較短、方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，時間較長，有利于探望人和子女的深入交流和了解，但是直接撫養人則要承擔不能和子女一起生活的不利后果。逗留性探望對探望人的要求也更高。探望人不僅應該具有較好的居住和生活條件，而且還要有良好的生活習慣，不得有如酗酒、賭博、吸毒等不良嗜好。如果一方有酗酒、賭博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活條件差，不利于子女的身心健康發展，應該避免適用逗留性探望。逗留性探望還要求子女有比較充裕的時間，一般只有在子女寒、暑假或其他假期時才能適用。人民法院應根據探望父母實際情況，本著有利于孩子成長的原則，根據不同探望方式的特點，確定探望的方式和時間。
同時，探望權人按照協議或法院判決具體探望時，還應該考慮子女的意見，如果子女在約定或判決的探望時間不同意，探望的父或母不得進行探望。
四、探望權的中止
探望權的中止，是指探望權人符合探望中止的法定理由，由法院判決探望權人在一定時間中止行使探望權的法律制度。探望權是探望權人的法定權利，法律應該保護，但探望權也涉及到撫養方和子女的利益，可能損害相關人尤其是子女的合法權益，因此有必要加以限制。探望權中止制度，就是通過中止探望權人在一定時間內行使探望權，來保護相關人的權益。
《婚姻法》第38條第3款規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經人民法院判決可以中止探望權。”由此可見，探望權中止的前提是探望權的行使不利于子女身心健康，如離婚后不直接撫養子女的父或母患有傳染性疾病、精神病，或其他不利于子女身心健康的情形。
何謂“不利于子女身心健康”，婚姻法未作明確規定。根據《預防未成年人犯罪法》第14條的規定，未成年人的父母或者其他監護人和學校應當教育未成年人不得有下列不良行為：①曠課、夜不歸宿；②攜帶管制刀具；③打架斗毆、辱罵他人；④強行向他人索要財物；⑤偷竊、故意毀壞財物；⑥參與賭博或者變相賭博；⑦觀看、收聽色情、淫穢的音像制品、讀物等；⑧進入法律法規規定未成年人不適宜進入的營業性歌舞廳等場所；⑨其他嚴重違背社會公德的不良行為。當一方以探望子女為由，教唆、脅迫、引誘未成年子女實施以上不良行為或為未成年人實施以上不良行為提供條件，則足以構成不利于子女身心健康的要件，經人民法院判決可以中止其探望權。此外，父母一方患有精神疾病、傳染性疾病，有酗酒、吸毒等行為，或者暴力行為、騷擾子女的行為、綁架子女的企圖等等，也可認定為不利于子女身心健康。
中止探望權只是探望權的行使的障礙，并非剝奪，當以上不利于子女身心健康的情形消除后，非直接撫養子女的一方原享有的探望權應可恢復，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。
五、目前審判實踐中應注意的問題
1、法院在審理離婚案件或解除同居關系案件時往往對探望權不作明確規定，大多認為不直接撫養子女的一方享有的探望權是不言而喻的，僅僅是就案辦案，很少涉及探望權問題。因此，對待類似情況，應在查明案件事實，征詢當事人雙方的意見，在有利于未成年人子女利益的情況下就雙方探望問題一并作裁決，以避免其他糾紛發生，減少訟累。
2、法院在判決探望權中止時應符合法定理由。婚姻法規定只把探望行為“不利于子女身心健康”為唯一的法定理由。探望權人的非探望行為即使可能危及子女的身心健康，也不能作為 探望權中止的理由。如探望權人沒有支付撫養費，雖然也可能對子女生活、醫療、教育產生影響，但是這種行為是非探望行為，不是法定條件，因而不得以此為依據判決探望中止。
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