[ 余澳 ]——(2004-7-4) / 已閱14407次
以程序?yàn)楸疚唬赫搶?shí)體法與訴訟法關(guān)系的重塑
——以當(dāng)代中國的法治現(xiàn)實(shí)為視角
余 澳
內(nèi)容提要：實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系是學(xué)界長期爭論的一個(gè)話題。對于兩者的關(guān)系，學(xué)者們往往只是從純理論的角度予以論證而沒有將其與我國的法治現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來考察。在本文中，筆者通過對當(dāng)前中國法治現(xiàn)實(shí)、程序本位主義、實(shí)體法和訴訟法關(guān)系折衷論缺陷的考察分析，提出在我國當(dāng)前法治缺乏正當(dāng)程序的現(xiàn)狀下，與其強(qiáng)調(diào)實(shí)體法和訴訟法關(guān)系的折衷論，不如強(qiáng)調(diào)以程序?yàn)楸疚唬ㄟ^正當(dāng)程序來限制權(quán)力和保護(hù)權(quán)利。
關(guān)鍵詞：實(shí)體法、訴訟法、程序法、程序、正當(dāng)程序、法治
一切都是程序，21世紀(jì)是程序世紀(jì)。這也許是因?yàn)檫@一法律與之保護(hù)的實(shí)體權(quán)利交錯(cuò)在一起，與權(quán)利概念的力量以及實(shí)際享有權(quán)利日漸上升的要求交錯(cuò)在一起。
——［法］讓•文森、塞爾日•金沙爾
一、問題的引出
實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系一直以來備受學(xué)界的廣泛關(guān)注，而備受關(guān)注的事物往往存在諸多爭議。因此，實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系問題自然也不例外，人們?yōu)榇硕归_了長久的爭論。在此問題的爭論歷史上，先后出現(xiàn)過三種主要觀點(diǎn)：即程序工具論、程序本位論和折衷論。 三種觀點(diǎn)反映了不同歷史時(shí)期和不同（兩大）法系國家在此問題上的價(jià)值立場。現(xiàn)今，極端的程序工具論觀點(diǎn)已遭到逐漸的摒棄，與之相對應(yīng)的程序本位論觀點(diǎn)正流行于英美法系國家并逐步擴(kuò)展到大陸法系國家和地區(qū)，而折衷論的觀點(diǎn)則得到了包括我國在內(nèi)的相當(dāng)一部分國家的認(rèn)同。
但是，在考察了實(shí)體法與訴訟法關(guān)系的論爭史后，筆者發(fā)現(xiàn)，長期以來，多數(shù)學(xué)者僅僅只是從純理論的角度去分析二者的關(guān)系，而忽視了將二者的關(guān)系置于特定的背景因素中進(jìn)行比較分析。我們知道，任何一種觀點(diǎn)的采納與流行都離不開一個(gè)社會所特有的背景因素，諸如政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的等等，如果一種理論與其背后的社會實(shí)際狀況脫節(jié)，那么其必然成為空洞的、灰色的理論，從而喪失理論的任何指導(dǎo)意義。雖然，實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系定位問題是兩大法系國家的一個(gè)普遍性話題，但是，筆者以為由于不同的法系或不同的國家都有各自特殊的國情，而這些特殊的國情又將影響到各個(gè)國家在此問題上的價(jià)值選擇，所以我們無法用一種統(tǒng)一的觀點(diǎn)來對此問題作出定論。因此，筆者以為在法律（訴訟）尚未實(shí)現(xiàn)全球統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的今天，對此問題的探討應(yīng)以各自國家的實(shí)際背景為出發(fā)點(diǎn)，尤其是對當(dāng)下中國的許多法律問題而言。而當(dāng)下中國正在進(jìn)行一場規(guī)模浩大的法治建設(shè)，因而許多理論和制度的構(gòu)建都必須以此為背景，才能找到一條符合中國實(shí)際的發(fā)展之路。同樣，在實(shí)體法與訴訟法關(guān)系的辯明上，我們也應(yīng)當(dāng)以中國的法治現(xiàn)實(shí)為背景，只有這樣才能得出符合我國實(shí)際的理論觀點(diǎn)。
因而，在下文中，筆者將對中國的法治現(xiàn)實(shí)進(jìn)行一番考察，然后再以此為背景對程序本位論和折衷論兩種觀點(diǎn)進(jìn)行對比分析，從而得出在實(shí)體法與訴訟法關(guān)系上的程序本位論觀點(diǎn)對于當(dāng)下中國的重要現(xiàn)實(shí)意義。
二、當(dāng)代中國法治現(xiàn)實(shí)之不足——正當(dāng)程序的缺失
任何事物的發(fā)展都有一個(gè)過程。中國的法治之路是對歷史和現(xiàn)實(shí)反思后所作出的必然抉擇。在長期的封建社會下，中國法文化傳統(tǒng)缺乏“法治”的因子，而具有濃厚的封建意識，因此是沒有法治的。在中國幾千年封建社會下占統(tǒng)治地位的正統(tǒng)思想是儒家思想。對于統(tǒng)治者來說，對儒家思想的尊崇就應(yīng)力主“治人”高于“治法”。所以，國家治理的好壞，就只能寄希望于“道德高尚”的統(tǒng)治者了。正如孔子所言，“為政在人”，“其人存則其政舉，其人亡則其政息”雖然當(dāng)時(shí)的法家提出過“治法”高于“治人”，但這種“治法”實(shí)際上是以嚴(yán)刑酷罰為特征，以專制為依托的“刑治”。所以，這種“刑治”更加強(qiáng)化了“治人”。 而儒家思想對于廣大民眾來說，則意味著權(quán)力的絕對化和權(quán)利的缺失。因此，伴隨而來的是封建專制者權(quán)力的無限擴(kuò)張，權(quán)力意思浸透著社會的方方面面，權(quán)力本位、國家本位便成了社會的主導(dǎo)。與此相對應(yīng)，封建專制下的中國民眾則受到了強(qiáng)烈的權(quán)力束縛，人民只得忍受恣意權(quán)力的行使所帶來的不公與凄然。這種狀況延續(xù)了數(shù)千年，雖然在清末和民國時(shí)期對其進(jìn)行了一定程度的修正，但由于歷史條件所限，所以仍然未能逃脫人治的困境。但是，我們在對此予以強(qiáng)烈批判的同時(shí)，我們也應(yīng)辨證的看到，這是人類文明進(jìn)程中的必然。用后世人的眼光來看，雖然它有著諸多的弊端，但它卻是與當(dāng)時(shí)中國的經(jīng)濟(jì)模式、文化傳統(tǒng)、法傳統(tǒng)以及世界歷史的進(jìn)程相適應(yīng)的。
當(dāng)歷史步入新中國后，在經(jīng)歷了血與痛的教訓(xùn)后，我們終于確立了“依法治國”的方針，作為諸多改革環(huán)節(jié)中的最為重要的一環(huán)——法治也開始燎原起來了。法治原則蘊(yùn)涵的正義、民主、秩序、自由等理念由點(diǎn)到面的武裝著我們的社會。綜觀20多年來的法治建設(shè)，我們?nèi)〉玫某煽兪秋@著的。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中，我們的立法不斷完善，執(zhí)法水平不斷提高，司法權(quán)威進(jìn)一步鞏固，法治建設(shè)的初期效果是明顯的、值得肯定的。但新生事物總是那么的稚嫩，稚嫩表現(xiàn)為一種不成熟，因而也就必然伴隨著成長過程中的問題與矛盾。從總體上講，我國當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)的缺陷仍然主要的體現(xiàn)在以下兩方面：權(quán)力的恣意與權(quán)利的缺失。
1、權(quán)力的恣意。
“道不足以治則用法，法不足以治則用術(shù)，術(shù)不足以治則用權(quán)，權(quán)不足以治則用勢”，中國長期的權(quán)力本位觀念，以及現(xiàn)實(shí)中對權(quán)力的擁有所帶來的多方面好處助長了人們對權(quán)力的渴求。當(dāng)權(quán)力變?yōu)榱艘环N現(xiàn)實(shí)之后，由于觀念與制度的影響，權(quán)力往往開始脫離本來的契約目的，而變得濫用起來，成為人民利益的背反。正如先哲孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是頑固不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”權(quán)力的恣意，其結(jié)果意義是嚴(yán)峻的。因?yàn)椋环矫嫠L了腐敗的氣焰，而腐敗又猶如加速器一般催促著權(quán)力的濫用，形成一種惡性循環(huán)；另一方面則破壞了社會的現(xiàn)實(shí)秩序，權(quán)力的恣意行使必然打破原有的社會平衡，而且是以多方利益的犧牲為代價(jià)的。權(quán)力的存在本來就有維護(hù)社會秩序之目的，如果權(quán)力成了社會秩序的最大破壞者，那么我們所追求的法治之公平、正義目的又何從實(shí)現(xiàn)。中國當(dāng)前的權(quán)力恣意現(xiàn)象更多的體現(xiàn)在握有權(quán)力的行政執(zhí)法部門和司法部門，執(zhí)法不公、司法的反程序性等權(quán)力恣意的硝煙充斥著社會的許多方面。正如學(xué)者們指出的，由于在訴訟傳統(tǒng)上我國曾長期是典型的超職權(quán)主義模式，而超職權(quán)主義的關(guān)鍵特征就在于整個(gè)訴訟體現(xiàn)著強(qiáng)烈的權(quán)力支配方式，并由此而引發(fā)了許多權(quán)力恣意行使現(xiàn)象。
刑事訴訟是權(quán)力運(yùn)作最為明顯的一種訴訟。因而考察我國刑事訴訟的現(xiàn)狀，便會發(fā)現(xiàn)權(quán)力的恣意行使現(xiàn)象在我國十分突出，其中最為典型的便是偵查階段。由于偵查權(quán)在本質(zhì)上是一種行政權(quán) ，因而在安全價(jià)值觀的左右下，我國的偵查權(quán)更多的體現(xiàn)為一種行政權(quán)性質(zhì)下的合目的性和干預(yù)性，即為了達(dá)到追究犯罪和懲罰犯罪的目的，偵查權(quán)的行使有著很大的自主性和積極性，甚至出現(xiàn)與基本程序要求和人權(quán)保護(hù)相背反的情況。正如有學(xué)者所言，我國偵查程序的特點(diǎn)是一種“偵查任意主義”傾向， 而“偵查任意主義”主要是指強(qiáng)制偵查不須司法審查，而由偵查機(jī)關(guān)直接決定并實(shí)施。例如,在我國最為典型的是強(qiáng)制措施的采用和對犯罪嫌疑人的逮捕方面，其并不要求作為中立第三方的法院的審查（雖然逮捕的決定由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，但這只是一種“準(zhǔn)司法審查”，而不是嚴(yán)格意義上的司法審查）而這就極易就導(dǎo)致權(quán)力的行使缺乏制約，使得權(quán)力極易濫用。此外，逮捕的意義在我國更多的體現(xiàn)在逮捕之后的羈押和審訊上，逮捕明為一種強(qiáng)制措施實(shí)為一種發(fā)現(xiàn)與收集證據(jù)的“良策”，因而為了達(dá)到“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”的目的，偵查機(jī)關(guān)不惜超期羈押和采取刑訊逼供，權(quán)力的恣意行使在這一階段就體現(xiàn)的更為明顯。
總之，我國司法實(shí)踐中的權(quán)力恣意行使現(xiàn)象是明顯和普遍的，對權(quán)力的認(rèn)識和運(yùn)作還沒有達(dá)到應(yīng)有的理想化狀態(tài)，因而對權(quán)力的監(jiān)督和制約尚需完善。否則，“在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。在權(quán)力可以通行無阻的社會制度中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權(quán)勢者壓迫或剝削弱者。”
2、權(quán)利的缺失。
是首重權(quán)利還是首重義務(wù)，是法治國家和非法治國家的重要區(qū)別。 法治國家的一個(gè)明顯特征是以權(quán)利為本位。因?yàn)椋ㄖ问桥c人治相對的，人治往往強(qiáng)調(diào)權(quán)力本位，而權(quán)力是對于國家統(tǒng)治者而言的，國家的權(quán)力強(qiáng)加于人民便成了人民的義務(wù)。在權(quán)力本位或者說在義務(wù)本位之下，與權(quán)力的恣意行使相對的便是個(gè)人權(quán)利的任意限制或剝奪，個(gè)人權(quán)利毫無保障且只能永遠(yuǎn)匍匐于國家權(quán)力之下。在法治社會下，我們提出了一方面要對權(quán)力加以限制，另一方面則要對權(quán)利加以尊重和保障。權(quán)力本位逐漸被權(quán)利本位所取代。
司法是法治的核心，因而在司法中的權(quán)利保護(hù)便成了法治下的權(quán)利保護(hù)的重點(diǎn)。自我國法治以降，政府和司法部門在人民權(quán)利保護(hù)方面已經(jīng)取得了長足的進(jìn)步，從96年對《刑事訴訟法》的修改到《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》的加入，都?xì)g快的體現(xiàn)了權(quán)利保護(hù)理念。對權(quán)利的尊重和對權(quán)利的保護(hù)開始得到較為普遍的承認(rèn)和重視。
但問題仍然是突出的，體現(xiàn)在刑事訴訟，權(quán)利的缺失仍顯得較為典型。例如：《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》第18條規(guī)定。“凡受刑事指控者，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪。”“不被強(qiáng)迫做不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。”體現(xiàn)在其中的便是對無罪推定原則和沉默權(quán)的肯定。而在我國，由于長期受有罪推定思想的影響，在審訊中的刑訊逼供就顯得較為突出。刑訊逼供不僅是對無罪推定原則的背反，而且極大的侵害了被追究者的人權(quán)。同時(shí)，我國《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。”這也就否定了沉默權(quán)的存在并且為刑訊逼供找到了“合理”借口。此外，我國的辯護(hù)律師介入刑事訴訟過遲也相當(dāng)?shù)挠绊懥朔缸锵右扇藱?quán)利的保護(hù)。我國當(dāng)前的刑事訴訟中權(quán)利缺失的現(xiàn)象仍是突出的。刑事訴訟的發(fā)展史可以說是一部權(quán)利保護(hù)的發(fā)展史，“權(quán)利保障的價(jià)值不斷地得到提升是刑事訴訟的一種世界性趨勢”。 正如有學(xué)者指出的，如果說96年《刑事訴訟法》的修改重點(diǎn)是確立對抗制訴訟模式的話，那么下一次修改的重點(diǎn)則更加關(guān)注如何加強(qiáng)對權(quán)利的保護(hù)。
總之，我國法治現(xiàn)實(shí)中的權(quán)力恣意與權(quán)利缺失問題，雖然是由于歷史與現(xiàn)實(shí)的諸多局限所致，但其中一個(gè)相當(dāng)重要的原因在于正當(dāng)程序的缺失。正當(dāng)程序（due process）本為英美法系國家所特有的一項(xiàng)法律理念，它強(qiáng)調(diào)國家在剝奪公民的人身自由或財(cái)產(chǎn)等權(quán)利時(shí)，必須經(jīng)過正當(dāng)、合法的程序；未經(jīng)法律規(guī)定的程序，國家不得剝奪公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。隨著正當(dāng)程序概念的不斷擴(kuò)大，“正當(dāng)程序”已突破了“正當(dāng)司法程序”同義詞的含義，形成了“程序性正當(dāng)程序”與“實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序”兩個(gè)不同的概念。程序性的正當(dāng)程序的核心意思是權(quán)利受到損害的當(dāng)事人有權(quán)得到審理，為了他們可能享有該項(xiàng)權(quán)利，他們必須得到通知。合理的通知、得到審理的機(jī)會和提出自己的主張并進(jìn)行辯護(hù)都包含在“程序性正當(dāng)程序”中。實(shí)質(zhì)性的正當(dāng)程序是指“那種可能被概括性地定義為憲法性保證的東西，即任何人不得被專橫地剝奪其生命、自由和財(cái)產(chǎn)。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的本質(zhì)在于防止專橫和不合理的行為。” 蘊(yùn)涵于“正當(dāng)程序”中的理念則是通過合理的程序限制國家權(quán)力的行使、保障公民個(gè)人的權(quán)利。而我們當(dāng)前法治下的權(quán)力的恣意和權(quán)利的缺失這一最大的矛盾其根源也在于正當(dāng)程序的缺失。
三、以程序?yàn)楸疚弧獙?shí)體法和訴訟法關(guān)系的重塑
通過前文的分析，我們已經(jīng)知道，我國當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)中的權(quán)力恣意和權(quán)利缺失現(xiàn)象的一個(gè)相當(dāng)重要原因就在于正當(dāng)程序的缺失。那么正當(dāng)程序與訴訟法又有怎樣的一種聯(lián)系，它對于我國法治現(xiàn)實(shí)中的實(shí)體法和訴訟法關(guān)系的定位又有怎樣的影響呢？筆者將在下文中對其進(jìn)行詳細(xì)的分析。
訴訟法是定紛止?fàn)幍年P(guān)于“合理地分配程序性和實(shí)體性權(quán)利和利益” 的法律，是一部由糾紛的解決原理、機(jī)制和規(guī)則構(gòu)成的法律部門。從表面看，訴訟法僅僅是一系列程序性規(guī)范，它的運(yùn)用是為了糾紛的解決，但從更深層次講，訴訟法其實(shí)是一個(gè)國家訴訟理念的展開。訴訟的理念是國家法治觀念的體現(xiàn)。因而，訴訟的過程就成了一場大檢閱，它將法律至上、人權(quán)保障、權(quán)力制約、法制完備和司法公正等法治觀念展現(xiàn)的淋漓盡致。所以，訴訟就顯得極為重要。如果說法治著眼于宏觀與整體，對整個(gè)社會起著導(dǎo)向作用的話，那么，訴訟這一具體場所的行為則是對法治的最為真實(shí)的反映和檢驗(yàn)。
現(xiàn)代社會進(jìn)一步地呈現(xiàn)多元化趨勢，多元化必然伴隨著人們選擇的多元性，而程序是對這種多元性選擇的保障。正如一句習(xí)語所言“在現(xiàn)今社會，不按規(guī)矩辦事是要出錯(cuò)的。”這里的規(guī)矩就體現(xiàn)為一種程序。因?yàn)槎嘣纳鐣隙ㄨT就了多元化的利益，面對多元化的利益為行為就必須得遵循一定的程序，否則必然傷害多方利益。而現(xiàn)代訴訟法的核心就在于“正當(dāng)程序”理念的確立，訴訟法是對正當(dāng)程序理念最為直接的折射。現(xiàn)代訴訟法要求通過程序的正當(dāng)性來限制國家權(quán)力的濫用和加強(qiáng)對公民權(quán)利的保護(hù)，而這一理念正是當(dāng)前中國法治現(xiàn)實(shí)中最為缺乏的，正是這一理念的缺乏造成了我國法治中權(quán)力的恣意和權(quán)利的缺失。所以，正是基于這一現(xiàn)實(shí)，筆者強(qiáng)調(diào)，在我國當(dāng)今法治現(xiàn)實(shí)下，與其強(qiáng)調(diào)實(shí)體法與訴訟法關(guān)系的折衷論，不如凸顯程序本位論。
第一，從理論的角度講，程序的內(nèi)在屬性使得程序有獨(dú)立于實(shí)體的自身價(jià)值，并且這種價(jià)值優(yōu)位于實(shí)體價(jià)值。
程序本位主義與程序工具主義的論爭，其核心是對程序法是否存在不依附于實(shí)體法的自身獨(dú)立價(jià)值的贊同與反對。其實(shí)，訴訟制度發(fā)展的內(nèi)在邏輯已經(jīng)證明了程序具有其獨(dú)立的不依附于實(shí)體的內(nèi)在價(jià)值。“人類刑事訴訟制度的發(fā)展史在一定程度上可以被視為程序內(nèi)在價(jià)值從無到有、從依附到獨(dú)立的發(fā)展史。” 程序本位主義通過訴訟制度的發(fā)展史突出的強(qiáng)調(diào)了蘊(yùn)涵于程序之中的獨(dú)立價(jià)值，即程序的公正性價(jià)值。公正乃法律的首要價(jià)值。法律上的公正，主要的包括實(shí)體公正和程序公正。程序工具論者往往只看到了公正價(jià)值中的實(shí)體公正價(jià)值，而忽視了程序公正價(jià)值。其實(shí)，程序公正不僅有其自身的獨(dú)立價(jià)值，還對實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)起到了較好的保障作用。根據(jù)最低限度標(biāo)準(zhǔn)，程序的公正價(jià)值要求程序的進(jìn)行必須遵循一些最為基本的原則，主要包括：①程序參與原則；②中立原則；③程序?qū)Φ仍瓌t；④程序理性原則；⑤程序自治原則；⑥程序及時(shí)和終結(jié)原則。 這些最低限度標(biāo)準(zhǔn)為程序公正價(jià)值提供了相對于實(shí)體公正價(jià)值更為具體的參照。同時(shí)，體現(xiàn)在程序公正價(jià)值中的這些最為基本的原則為解決糾紛和糾紛解決過程的公正性、透明性和可接受性提供了可靠保障，這是實(shí)體法在價(jià)值功能上所不能包容的。正如英國名諺所言：“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且必須以人們能看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)。”這種看得見的方式即是對程序正義的要求。正義的實(shí)現(xiàn)，既包括結(jié)果正義的實(shí)現(xiàn)也包括過程正義的實(shí)現(xiàn)，結(jié)果的公正并不意味著過程的公正。程序正義要求不能為了結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn)而犧牲過程公正，通過非公正的過程來實(shí)現(xiàn)結(jié)果公正其實(shí)仍然為非公正。因而，程序法有著獨(dú)立于實(shí)體法的自身的獨(dú)立價(jià)值。
在辯明了程序法的獨(dú)立價(jià)值后，我們并不能立刻得出程序優(yōu)先的結(jié)論。因?yàn)椋绦蚍ㄓ凶约邯?dú)立的價(jià)值，實(shí)體法同樣有自己獨(dú)立的價(jià)值，不能因?yàn)槌绦蚍樽约黑A得了獨(dú)立價(jià)值的尊嚴(yán)而立刻認(rèn)為自己應(yīng)超越實(shí)體法，從而得出以程序?yàn)楸疚弧Ｒ蚨诠P者看來，兩者獨(dú)立價(jià)值的比較分析成了結(jié)論得出的關(guān)鍵。那么程序公正價(jià)值與實(shí)體公正價(jià)值究竟誰更符合現(xiàn)代社會的需要呢？我們知道，現(xiàn)代社會是一個(gè)多元的社會，事物的發(fā)展越來越復(fù)雜，人們的價(jià)值觀念也愈發(fā)多元，與之相伴的是人們的選擇也愈發(fā)多元，因而人們對同一事物總是存在不同的看法和選擇。社會的多元，事物的復(fù)雜，造成了實(shí)體公正的相對不確定性，人們很難在離開合理過程的情況下就公正達(dá)成一致的意見，即使達(dá)成也難免會因過程的非合理化而拒絕接受所謂的公正結(jié)果。但是，程序公正價(jià)值所體現(xiàn)出來的最低限度標(biāo)準(zhǔn)卻鑄就了程序的確定性和形式化，這樣就為公正意見的達(dá)成提供了一個(gè)有序的討論時(shí)空，將紛繁復(fù)雜的案件納入了合理的軌道，從而為實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)提供了最為關(guān)鍵的保證。同時(shí)，這種透明、公正的程序不僅有助于貫徹正當(dāng)程序理念中對權(quán)力的限制和對權(quán)利的保護(hù)，也容易讓訴訟當(dāng)事人在心里上接受訴訟的結(jié)果，哪怕是相對不公的結(jié)果（在一般情況下）。因而筆者認(rèn)為程序公正的價(jià)值是首位的，程序公正的價(jià)值與功用決定了我們應(yīng)當(dāng)以程序?yàn)楸疚弧３酥猓覀冞�可以從訴訟法與實(shí)體法的淵源及功能上作一番簡單的比較以此映證我們的觀點(diǎn)。“歷史上，在成為兩大法系的根源的羅馬法和英國法中，私法實(shí)體法和重要規(guī)則幾乎全部是從訴訟中孕育而生的”。 因而“訴訟法乃實(shí)體法之母”。 此外，訴訟法還有生成、創(chuàng)制和矯正實(shí)體法的功能。最為典型的就是日本通過訴訟而生成了實(shí)體法上尚不存在的實(shí)體性權(quán)利——日照權(quán)的案例。
第二，著眼于當(dāng)今中國的法治現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為折衷論實(shí)在是一種妥協(xié)的產(chǎn)物，對折衷論的贊同，仍然顯示出訴程序法對實(shí)體法的依附性，更為重要的是沒有突出蘊(yùn)涵于程序法之中的正當(dāng)程序理念對于當(dāng)今中國法治的現(xiàn)實(shí)意義。折衷論試圖在實(shí)體法與程序法之間達(dá)成一種平衡，將實(shí)體公正價(jià)值與程序公正價(jià)值相提并論。在筆者看來，折衷論的缺陷就在于沒有看到程序本位價(jià)值或者說程序公正價(jià)值已經(jīng)在現(xiàn)今社會超越了實(shí)體公正價(jià)值對社會的現(xiàn)實(shí)需要（筆者在前文已對此做了一定的分析），尤其是當(dāng)下中國的需要，因而它是一種相對滯后的理論。理論是站在實(shí)踐前沿的，落后的理論又怎樣為實(shí)踐服務(wù)呢？兩者的平衡，在當(dāng)今的中國仍然只能造成“程序附屬于實(shí)體”。因?yàn)椋胶獾臇|西往往強(qiáng)調(diào)兩者兼顧，當(dāng)二者不能兼顧時(shí)就得對其進(jìn)行取舍，而取舍時(shí)的抉擇才更能反映出兩者關(guān)系的孰優(yōu)孰劣。在中國目前占主導(dǎo)地位的安全價(jià)值觀的影響下，由于倡導(dǎo)“客觀真實(shí)性”，往往會為了實(shí)體法目的的實(shí)現(xiàn)而犧牲程序。“……訴訟活動是否遵循了公正、合理的程序，這本身并不重要……” 因而，廣大的司法工作者對公正的理解仍然停留在對實(shí)體公正的關(guān)注上，或者說他們對程序公正的理解仍然僅僅停留在一個(gè)較為淺顯的層面，這樣非但不能兼顧二者的平衡，反而會因?yàn)檎?dāng)程序理念的缺失導(dǎo)致在糾紛的解決過程中往往舍“程序”而求“實(shí)體”，從而造成權(quán)力的擴(kuò)張和對公民權(quán)利的侵犯。所以，折衷論的平衡觀在現(xiàn)今中國仍然只會造成程序法對實(shí)體法的依附。強(qiáng)調(diào)程序本位論并不是“過猶不及”與“矯枉過正”，它正是立足于中國的現(xiàn)實(shí)，通過一種似乎較為激進(jìn)的理論觀點(diǎn)（偏激的東西往往更能引起中國民眾的廣泛關(guān)注）來喚醒民眾對訴訟法的理解，對程序的關(guān)注，從而確立正當(dāng)程序觀念，以此來推進(jìn)中國的法治建設(shè)。“只要中國仍堅(jiān)持國家主導(dǎo)型的變革模式、同時(shí)又希望避免劇烈的社會動蕩，那么突出程序合理性和秩序正義問題就具有特殊和緊迫的意義。”
1、以程序?yàn)楸疚桓芤种茩?quán)力的恣意行使。
在國家主導(dǎo)模式下的改革與法治建設(shè)，最容易出現(xiàn)權(quán)力的恣意行使現(xiàn)象。權(quán)力濫用的一個(gè)明顯特征就是不按程序辦事。以程序?yàn)楸疚唬怀龅膹?qiáng)調(diào)了程序?qū)τ跈?quán)力的制約意義。而“正當(dāng)程序”觀念則正是我國當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)下權(quán)力濫用的良好矯正劑。首先，它有助于糾正傳統(tǒng)的權(quán)力本位觀。觀念的改變是較為根本的措施。因?yàn)椋魏我环N制度都是一定觀念的體現(xiàn)，觀念支撐著制度的構(gòu)建，影響著制度的演變。“正當(dāng)程序”理念所蘊(yùn)涵的權(quán)力制約原則、權(quán)利保護(hù)原則、中立性原則等都有助于糾正我國當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)中的對權(quán)力、訴訟、程序的一些錯(cuò)誤看法。只有觀念上的根本轉(zhuǎn)變，才會真正為制度的確立和施行帶來強(qiáng)大的廣泛意義上的支撐。其次，以程序?yàn)楸疚唬梢詾榱⒎ā?zhí)法和司法設(shè)置第一道權(quán)力制約的關(guān)鍵防線，以增強(qiáng)其過程的合法性和合理性。執(zhí)法和司法是以公正為首要的價(jià)值目標(biāo)。現(xiàn)代公正理念既包括實(shí)體公正又包括程序公正，而我國當(dāng)前的執(zhí)法和司法更多的傾向于對實(shí)體公正的單一最求，所以為了達(dá)到實(shí)體公正這一單一目標(biāo)，而不惜權(quán)力的恣意行使。程序本位理念強(qiáng)調(diào)程序的公正性，強(qiáng)調(diào)在追求公正的過程中要保障程序的公正，抑制權(quán)力的恣意行使，以程序公正促進(jìn)實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，現(xiàn)代心理學(xué)也表明，司法程序的公證性、透明性更容易使當(dāng)事人雙方對裁判者權(quán)力的信任和對訴訟結(jié)果合法性和合理性的認(rèn)可，這尤其包括敗訴一方而言。司法是社會公正的最后一道防線。正如培根所言，“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。” 司法是對一切腐敗的制約，我們不能因司法腐敗而使法治窒息。因此，我們更應(yīng)關(guān)注司法過程中的程序正當(dāng)性。而以程序?yàn)楸疚桓兄诩m正在長期的超職權(quán)主義模式下的權(quán)力恣意行使行為。
2、以程序?yàn)楸疚挥兄诩訌?qiáng)對權(quán)利的保護(hù)。
權(quán)利本位是當(dāng)今法治社會的明顯特征，權(quán)利保護(hù)被置于了突出的地位。我國長期以來的傳統(tǒng)都是對權(quán)利保護(hù)的忽視。強(qiáng)調(diào)程序的首位性，更有助于糾正這種長期的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。自資產(chǎn)階級革命以來，天賦人權(quán)的思想普照著人類大地，它要求人民對權(quán)利的享有是天賦的，任何人未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨疾坏脛儕Z他人享有的權(quán)利。現(xiàn)今世界各國的憲法在規(guī)定國家權(quán)力的同時(shí)，也成了公民權(quán)利保護(hù)的大憲章。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》的誕生，則為人類提供了普遍的人權(quán)保護(hù)準(zhǔn)則，人權(quán)的保護(hù)上升到了公理性高度。而我國的權(quán)利保護(hù)，尤其是司法現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利保護(hù)是明顯不足的。最重要的原因也在于許多程序理念的缺失和在現(xiàn)實(shí)中的具體落實(shí)。因而，以程序?yàn)楸疚痪陀兄谟谩罢?dāng)程序”的理念改善現(xiàn)今司法過程中的權(quán)利缺失現(xiàn)狀。因?yàn)椋痉ㄟ^程中的程序，一方面要求權(quán)力的合法行使，諸如：強(qiáng)制措施、逮捕的司法審查、刑訊逼供的禁止、控審的分離、審判的中立等，這些都是通過對權(quán)力的制約進(jìn)而加強(qiáng)權(quán)利保護(hù)的外在的最為重要的第一道過濾；另一方面，正當(dāng)?shù)某绦蜻�要求當(dāng)事者享有對程序的參與權(quán)、知情權(quán)以及辯護(hù)權(quán)的及時(shí)獲得，同時(shí)還享有不得強(qiáng)迫認(rèn)罪、不受非法審訊等等諸項(xiàng)權(quán)利。從而為權(quán)利的保護(hù)設(shè)置了第二道防線。
