[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已閱19856次
從證據調查到司法公正
主持人的話：嚴格地說來，司法機關受理的絕大多數案件首先都不是“法律糾紛”，而是“事實糾紛”。換言之，訴訟雙方的爭議多以事實為核心。誠然，法律上的爭議在某些案件中也會占有首要位置，但是，解決這些“法律糾紛”也總是以查明案件事實為基礎的。在我們復雜的司法程序中，“重調查研究，重證據”、“合法手段取得證據”等更多是停留在法律從業人員（包括公、檢、法、司以及律師等）觀念、思想層面上，遠未深入到具體行動上。這一點單從這些法律從業人員在處理訴訟案件過程中過多地“糾纏”于法律條文的熟練掌握和靈活運用程度，而不肯更多地把功夫花費在對案件事實的“刨根問底”上就能清楚可見。目前，國內法律院系對證據法學普遍重視不夠，盡管有些學者對此十分重視并進行積極有益的探索，但研究成果遠不如其他熱門專業——比如經濟法、民商法、國際經濟法等豐碩，教材老化、師資后力不足，都成為證據法學極不發達的“證據”。讓人高興的是，已有更多的學者開始關注證據法學的進步和發展，而且，今年3月第九屆全國人民代表大會第一次會議期間，就有代表提出要起草一部“證據法”。中國人民大學法學院何家弘博士是我國在證據調查學方面頗有成就的學者。他的一些看法對證據法學的進步和發展有著重要的參考意義。
吳運浩（以下簡稱吳）：現在，司法公正問題日益為社會公眾所關注。的確，在司法過程中出現了數量不少的枉法裁判的冤假錯案，給當事人造成極大損害，甚至生命被無辜地剝奪了。這在很大程度上貶低了法律在公眾心目中的權威地位。在這些冤假錯案中，十有八九與司法機關在證據調查方面存在嚴重違法或錯誤有關。
何家弘（以下簡稱何）：的確存在你說的情況。在我們的司法過程中，司法機關有時對于證據的取得、核查以及認定工作不夠細致、全面，甚至采取非法手段獲得證據如刑訊逼供等，造成了冤假錯案。我本人曾接觸過一些這類案件，案中當事人最后都被弄得非常悲慘，當然可以按照國家賠償法獲得賠償，但是這些本來數量就很少的賠償金是無法補償當事人所受傷害的。這不能不引起我們對證據調查問題進行深刻反省和冷靜思考。
大家都知道，我國的法律傳統是重實體法，輕程序法。大陸法系國家大都有這么一個傾向；而英美法系國家的程序法相對發達得多。我國的法律體系是受大陸法系國家法律傳統影響很深遠的。我國的法律傳統還有一個特點，就是重刑輕民，建國后很長一段時間由于特殊的歷史背景，仍保持偏重刑事法律態勢。直至70年代末實行改革開放政策后，才有較大的改變：民事法律立法工作開始較大程度地發展，其中經濟法日益發達。現在似乎有點“重民輕刑”的趨勢。程序法隨著刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的陸續出臺而趨于完善，但作為程序法的重要組成部分——證據法并不發達。證據問題是涉及司法公正（或者說公正司法）的大問題。目前，重視證據還主要停留在口號上，事實上并未對此提起足夠的關注。我個人認為，司法公正更重要的是個案的公正，司法過程中的具體適用程序應該是公正的，否則，法官對個案能否真正公正裁決令人懷疑。假設司法機關的錯案率僅是1%，那么對于司法機關來說，錯案比例似乎并不算很高，但對于這些個案中的當事人來說，就是100%。錯誤的法律后果讓弱小的當事人來承擔，簡直是毀滅一擊！司法公正，主要是要準確地認定案件事實，也就是案件的證據調查（其中當然包括證據的取得、核查以及認定等環節）問題，公正是最主要、最重要的。事實認定上存在偏差，那么司法公正就無從談起。從這個意義上講，事實認定是司法公正的基礎。實際上，嚴格來說，司法機關受理的絕大多數案件首先都不是“法律糾紛”，而是“事實糾紛”。換句話說，訴訟雙方的爭議多以事實為核心。盡管法律上的爭議在某些案件中也會占有首先位置。但是，解決這些“法律糾紛”也總是以查明案件事實為基礎的。現在有些美國學者建議把英文中的“法律訴訟”（Lawsuit）一詞改為“事實訴訟”（Factsuit），這也從一個側面反映了在司法程序中查明案件事實的重要性。
吳：我贊同你剛才所說的“事實認定是司法公正的基礎”。的確，如果事實認定錯誤，案件裁決是不可能正確適當的，司法公正顯然是一句空話。而事實認定又是建立在對證據的獲取、核查和認定工作之上的。通過證據來推斷發生在過去的事件，可能會存在一定的不確定性，如果“較真”的話，就是為什么“一定是”或“一定不是”呢？畢竟事后收集信息的過程可能會出現這樣或那樣的誤差，事實是無法“原汁原味”地再現的。
何：是這樣的。在一個具體案件中，案件事實都是發生在過去的事件，從一定角度上講，都是“歷史”。這不僅僅是對當事人而言的，對公安人員、法官、檢察官以及律師來說更是如此。在司法過程中，司法人員無法直接感知案件的真實原況，只能通過證據來了解案件的本來面目。人們在事后收集和調取的證據到底是不是反映案件真實情況——過去發生過的事實呢？這里的確存在或多或少的不確定性問題，也就是說，誤差還是有的。從這個角度上講，司法人員與歷史學家的工作性質很類似，都必須通過現存的材料去查明發生在過去的事件。用專業術語來說，就是所謂的“過去事實的重建”。誠然，無論是司法人員還是律師研究的所謂“歷史事件”都屬于“現代史”的范疇，而且一般都有活著的“歷史見證人”，比如像案件中的現場證人等，但是這并不能改變他們研究的性質，甚至也不能減少其研究的難度。當面對“過去事實的重建”時，重建準確與否，成為解決案件的關鍵所在。這跟歷史學家研究歷史的“真”與“偽”相似。重建所得出的“事實”是否一定與案件發生時真實的情況嚴格相符？這有點像要求歷史學家從事史學研究要“忠于歷史原貌”一樣。人們對于發生在自己周圍的事件都有一定的傾向性，對這些事件的感知也都有一定的不完全性，不可能對事件的全部信息都清楚，從這個意義上講，人們在陳述這些事件或者就這些事件作出結論時都會有意無意地進行“歪曲”。怪不得人們對于歷史說“歷史？得看它是誰寫的！”司法人員對案件事實的認識也是這樣。由于主客觀條件的限制，司法人員對案件事實的認識也很難達到百分之百的準確。可能大家對此在感情上一時還無法接受這一結論，但它是由人們對案件中發生在過去的事實——“歷史事件”的認識規律所決定的，這一點也被司法實踐經驗所證明。
的確，在證據調查過程中，我們有時不可避免地出現所謂“灰色地帶”，就是證據中存在非確定性的部分，大家大都是相信科學鑒定的，認為只要是科學鑒定肯定錯不了。其實不然，就拿筆跡鑒定來說吧，其中非確定性很強，很難說這個字一定是張三或者李四寫的。對于不完整的指紋進行技術鑒定，也是如此。轟動一時的辛普森案件，就連血跡中的DNA鑒定也拿辛普森沒辦法，其中辯方提出的很重要的一點：這種高精技術的鑒定也存在著極小可能的不確定性。我個人認為，在進行有些技術鑒定時，由于受客觀條件的限制，結論可能只是非確定性的一種意向，一種可能，而不是絕對肯定的意見。
吳：就目前法律體系而言，我國證據法是散見于各訴訟法中的，如刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法以及一些法規或者司法解釋，還沒有一部系統的、體系化的證據專門法。今年九屆全國人大一次會議期間，就有代表提出議案，建議制定“證據法”。其主要理由是：我國至今沒有一部單行的證據法典。有關證據制度分別規定于民事訴訟法、行政訴訟法和刑事訴訟法之中。但限于篇幅，規定的內容過于簡單，僅對一些重要的、原則性的方面作了規定，沒有對具體的內容作出詳細的規定，可操作性不夠。建議制定一部專門的證據法，切實加強證據法制建設。
何：實際情況就是這樣的。上面已經提到，在我國的法律體系中，證據法是極不發達的。那些散見于各訴訟程序法的證據法規則，也過于抽象，過于原則，缺乏可操作性。司法人員和律師更多是從實事求是的主觀態度出發，去進行證據調查，這里就缺少一種制度性的、便于操作的具體證據法規則來予以規范。對于證據法規則，不僅老百姓在觀念上遠遠沒有這個意識，就連司法人員和律師也都過于片面追求實體法律條文的理解和掌握，對訴訟法特別是證據法規則認識不足，更不用說熟練運用了。這種熟于法條、疏于證據的觀念及操作傾向對準確處理案件大有弊端。許多律師不是通過正當手段為當事人積極收集有利證據，或者這方面工作做得遠遠不夠，而是絞盡腦汁想如何規避法律，通過尋找有利法律條文來達到訴訟成功的目的，——當然，我并不否認：律師從法律規定角度精心為當事人制定辯護或代理方案是極其必要的。這里，我只是希望司法人員和律師要把更多時間和精力花費在證據調查工作上，因為這才是解決案件的根本和基礎。實踐經驗證明，很多錯案的發生都不是因為適用法律不當，而是因為認定事實有誤，也就是說證據調查工作上出了問題。上面已經提到，現在律師在辦案過程中也不重視證據調查工作，不愿意花大力氣去收集證據。他們認為律師的“本事”就在于熟知各種法律規定，知道如何按當事人的需要來解釋法律和鉆法律的“空子”；甚至認為律師的“主要技能”就是善于用當事人的錢財去建立和使用方方面面的“關系”。實際上這都是法制不健全的表現和產物。
值得注意的是，隨著庭審方式的改革，由糾問式逐漸轉變為抗辯式，加強庭審在司法程序中的作用，把雙方爭論的焦點問題在法庭上展開，由雙方各自針對所提觀點提供相應證據，通過舉證、質證、認證，將案件事實搞清、搞透，提高判案水平，減少冤假錯案。英美法系國家的法官首先要掌握的是證據規則，即案件審理過程如何讓當事人舉證、如何質證以及如何認定證據等等。
吳：談到證據立法，我認為，恐怕還存在一個事先對證據法學深入細致進行研究的問題。好像目前國內尚未對證據調查形成專門一項專業或學科，除在公安專業院系及少數法學院中有犯罪偵查學課程，與此有較大關系外，在大部分法學院法學專業中對證據法學并未成為單獨一門學科或課程，只是在學習訴訟法類專業課程時順帶學習。當然，這與目前社會上對經濟法、民商法、國際經濟法、金融法、知識產權法等熱門法學專業需求非常大，而偵查學、證據學專業相對冷門不無關系。
何：客觀地講，國內對證據法學研究還相當落后，連一些基本概念認識上也并不十分清晰。比如，什么是證據？證據，顧名思義，即證明的根據。在《刑事訴訟法》第42條規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”這里面似乎存在自相矛盾的地方。既然證據是證明案件真實情況的一切事實，似乎就沒有必要再經過查證屬實了。我個人認為，這個概念表述得就不太嚴謹。也正是有這樣一個概念較為模糊的證據的定義，人們對于“證據還能有假的”表現出在情感上無法接受。其實，證據是真是假，只有通過司法程序認定后，才能有結論。當然，通過司法程序認定的證據也不見得一定不會假，要不然那么多冤假錯案怎么出來的？！我們以往的證據法學的研究，對于國外的一些證據制度在認真研究之前就拒之門外了。例如備受批評的“自由心證制度”，以前我們曾錯誤地認為：“自由心證”是說法官在證明案件事實時可以不顧客觀規律隨心所欲地想怎么證就怎么證，這是資產階級唯心主義的證據理論，是反科學的證明觀。其實，自由心證制度是相對于法定證明制度而言的。法定證明制度是指證據規則事先被制定出來，法官只能據此認定證據的價值，而自由心證（英文翻譯應為自由證明）制度則是法律對于證據規則事先并不作規定，由法官來使用和裁決，只要求法官對證據認定要達到“內心確信”。自由證明制度主要主張是各個具體案件情況各不相同，社會生活也是不斷發生進步和變化的，立法者事先無法制定一套恒定不變的證據規則，所以應該賦予法官自由裁量證據的權利。自由證明和法定證明制度的根本區別在于是否給法官評斷和運用證據的自由。換句話說，是由法律事先規定出評斷每一種證據價值的標準，還是讓審判人員根據案件的具體情況進行評斷。當然，即使是在主張自由證明制度的國家，其司法人員的證明活動也不是毫無規則的。不過事實上，世界上多數國家都已在不同程度上接受了自由證明的思想。鑒于目前中國的現實國情，法治化進程需要的時間還很長，司法人員的素質有待進一步提高，因此在證據立法思路上應以趨向法定證明制度為宜，使證據規則具有很強的可操作性，當然還要同幾個訴訟法中的證據規則相互協調。這是另一個問題了。
吳：現在，不少的法律服務機構比如律師事務所成立了社會調查業務部，代理進行商務調查、訴前取證等。有的號稱“私人偵探”、“中國的福爾摩斯”等。當然，我們國家還不允許出現私人偵探。有時，我在擔心這樣一個問題：證據取得手段或途徑一定要合法、正當。這種擔心在司法機關的司法活動中也存在。不少冤假錯案，就是因為采取刑訊逼供等非法手段導致而成的。
何：你所講的非法手段獲取證據的問題涉及證據調查法學上的證據排除規則。就是說通過非法手段獲取的證據不能夠作為定案的依據，盡管這些證據是真實可靠的，而且確確實實能夠證明案件真實情況，但它們仍必須被排除在證據之外，這是因為獲得這些證據的手段不合法。在美國，司法制度中對此專門有所涉及。這就是所謂“毒樹之果”法則（The
Fruit of the Poisonous Tree
Doctrine），指的是有毒的樹上結出的果實也一定有毒。對這一觀點，我們有時無法全部理解和接受，以為“只要對破案和判案有利，應該采取一切手段和方法，哪怕是違法的手段”。這還是與我們不重視司法程序的合法性的觀念有關。目前，我們的法冶環境日益進步，司法程度的合法性日益受到人們的重視，在證據調查工作中越來越重視手段的合法性。
吳：還是讓我們回到開始的話題上來吧。現在從中央領導人到普通老百姓都十分關心遏制司法腐敗、實現司法公正問題。目前，就法治環境而言，我們還有大量工作要做。其中重要一點，就是我們今天所談的要加強證據調查立法工作，提高證據調查水平。
何：縱觀我國法治建設，其中落后環節是執法，即執法不嚴和執法不準。司法過程中的此類現象實在太令人擔憂了。從目前法律體系來說，我們在社會生活的眾多方面都有了相應的法律規范，已經基本做到“有法可依”，但突出問題就是執法不嚴的問題。這里所提到的執法不嚴也包括執法不準。“嚴而不準”等于“不嚴”。提高執法水平必須以準確地認定案件事實為基礎，因此必須強調證據的重要性，必須強調證據調查工作的重要性。隨著我國法治建設的不斷深入發展，人們在司法活動中必將越來越重視證據。“重證據”必將從一個抽象的執法口號發展為一系列的執法行為規則。而證據調查工作也必將成為各種司法活動中最重要的組成部分之一。
何家弘：男，滿族，1953年生，1983年獲法學學士學位，1986年獲法學碩士學位，1993年在美國西北大學獲法學博士學位。現任中國人民大學法學院教授，物證技術鑒定中心副主任，兼任北京市刑偵學會常務理事，北京市物證技術學會常務理事，中國行為法學會理事，國際刑法學會中國分會會員，歐美同學會會員。現已出版《同一認定——犯罪偵查方法的奧秘》、《私人偵探與私人保安》、《審訊與供述》、《刑事證據大全》、《外國犯罪偵查制度》、《法律英語實用教程》、《毒樹之果——美國刑事司法隨筆》、《域外癡醒錄》、《證據調查》（與他人合著）以及《人生黑洞——股市幕后的罪惡》等四部推理小說。
