[ 趙慶慶 ]——(2004-7-14) / 已閱25587次
單靠行政機關一種渠道發現具體行政行為的依據違法不夠，還應給申請人發現具體行政行為的依據違法而啟動審查的機會，如果賦予相對人對抽象行政行為的訴權，賦予法院對抽象行政行為的司法審查權，那么相對人就是“檢察官”，他們與抽象行政行為關系密切，對其敏感，分布廣泛，掌握一定的信息，不占用國家機構資源，這樣不增加國家機構投入卻能促進國家職能的發揮，以對應政府執法常常松懈和腐敗。
第五，我國的行政復議制度為抽象行政行為的審查積累了一定的經驗，國外對抽象行政行為的司法審查制度也為我們提供了有益的經驗。根據美國《聯邦行政程序法》第704條的規定，法院不僅審查法律規定的可審查的行政行為，而且審查在法院沒有其他充分救濟的行政機關的最終行為。第551條第13項規定，這里的行為是指包括機關規章、命令、許可、制裁、救濟、以及相應的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。
第六，《行政復議法》第7條規定規章以下的抽象行政行為附帶納入行政復議，如果對抽象行政行為復議決定不服，能否提起行政訴訟，行政訴訟法應當與行政復議法銜接，把規章以下的抽象行政行為納入受案范圍。
在《反壟斷法》送審稿中，有關禁止行政性壟斷一章中專門規定“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，制定含有排除或者限制競爭內容的規定，妨礙公平競爭”。在法律責任一章規定“經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的，可以向人民法院提起訴訟”。根據這兩條，經營者和消費者對抽象的行政壟斷行為應該是享有訴權的。
所以，我認為不論是在現行的行政訴訟法體系下還是在將來制定的反壟斷法體系下，應該把抽象的行政壟斷行為納入反壟斷法的范圍，這就在一定范圍內把抽象行政行為納入了司法審查的范圍，增加對抽象行政行為監督的途徑，形成行政監督、權力監督和司法監督的體系，把行政機關內部的線性監督體制和行政機關與其他機關之間的有限橫向監督體制結合起來。這一定程度上是從反壟斷法的角度擴展了我國行政訴訟的受案范圍，這具有重大意義，因為行政受案范圍多大反映了一個國家法制的程度。司法審查的范圍“體現法院的司法審查權與行政機關受司法機關監督制約和公民、法人或其他組織的起訴同法院對行政案件的主管的界域，從而客觀地、恰當地反映國家通過司法審查的途徑對公民、法人和其他組織合法權益的保護程度，反映法院的司法審查權對行政機關行政權的監督制約程度” 。盡管這樣，根據司法審查本身的特點和我國的國情，司法對抽象行政行為的審查只能是有限的，包括，只能對規章以下的抽象行政行為進行司法審查，對提起訴訟的當事人的資格的限制，以及司法審查前置程序的要求，這是因為：
第一，“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標準而非確保最適宜的或最理想的行政決定”，司法審查只是“試圖通過要求有關機關提出能起支持作用的事實及合理的解釋，來促進合乎情理的決策” 。由于司法權是一種被動、消極的權力，因此司法對行政的審查在本質上無法與政治對行政的控制相提并論。司法審查結論與政治要求不能吻合是常見的，甚至他們之間標準上產生矛盾。比如政治對行政的控制多從全局性的計劃和政策進行平衡、協調或妥協，其目標是促進行政的實質合理化。在司法審查中，法院并不是兼顧公民、國家合社會三者的利益的，重點在于相對人的利益是否受到侵害。司法審查的目標是制約行政權，而不是代行行政權 。
第二，法院在司法審查中判斷所依據的信息是有限的。“行政機關擁有法院決不會擁有的技術尖端知識和經驗。……法院的信息來源有限，它們并不能自始至終抓住潛伏于一些機關政策選擇背后的項目執行的實際情況” 。
第三，“過分侵略性的司法審查有時又因不民主的特質而受到批評。當法院侵略性地使用它們的審查權力時，他們又可能破壞行政機關針對公眾的愿望作出合法反應的能力。正如法院在‘查弗倫’案里指出的，‘沒有選民的聯邦法官有義務尊重那些有選民的行政官員作出的合法的政策選擇’” 。“司法審查的威脅使行政規章制定程序僵化，使行政立法官員擔心自己的責任而行動遲緩和膽怯，司法審查也破壞了行政議程，導致了資源的錯誤分配，無視對行政行為的政治的和實際的限制而運作，降低了所頒布的行政規章的質量” 。
第四，中國一般地方立法由一般地方的法定國家權力機關及其常設機關的立法和相應地方的政府立法構成。現有地方立法權的是省、自治區、直轄市、較大的市（省、自治區政府所在地的市、經濟特區所在地的市、經國務院批準的較大的市）。這樣的一般地方立法結構是適應中國中央與地方在立法上的分權與集權需要的。根據《立法法》 ，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，以及省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府享有一定范圍的立法權，這些行政主體制定規章的行為實質涉及立法權，對這些行為的司法審查涉及司法權和立法權的沖突，是相當敏感和復雜的政治問題。
第五，我國經過改革開放，依法行政不斷進步，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，以及省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府的行政行為相對其他政府部門比較規范，民主、監督制度比較好，比如行政規章的監督主要體現在以下程序中：規章計劃批準程序、規章管制功能分析程序、規章制定請愿 、公眾評論和聽證制度、規章咨詢制度、規章事后批準、備案、撤消和修訂制度、生效日期延遲制度。
行政機關的內部監督和權力機關的外部監督作用比較有效，繼續完善和發揮這種監督能夠節約國家機構的運轉成本，同時避免司法審查帶來的一定的國家機構之間的不協調和配合。
第六，充分利用行政內部監督和權力機關的外部監督，在民主監督機制比較好的地方，這些監督方式比較有效。
五、行政壟斷的法律責任形式
傳統反壟斷法的規制方法是針對經濟壟斷的，其對象一般是不具有國家強制力的經營者。如日本的《禁止壟斷法》所規范的事業者為“從事商業、工業、金融業以及其他事業者”，“其他事業者指礦業、農業、漁業、服務業(運輸業、倉儲業等)”(《日本禁止壟斷法》第三條)；臺灣《公平交易法》所規范的事業者“指公司、獨資或合伙的工商行號、同業公會及其他提供商品或服務從事交易之人或團體”（《公平交易法》第二條）；德國《反限制競爭法》則將“企業和企業聯合組織”作為規范對象；英美的反壟斷法使用person(個人)一詞來表述其規范對象 。與此相應的責任形式主要有行政制裁(勸告、停止違法行為、行政罰款、征收違法額外所得、解散已合并的企業等)、民事制裁(民事罰款、解散、分離、放棄合并企業、民事賠償等)、刑事制裁(罰金和短期監禁)三種。
我國反不正當競爭法規定的法律責任形式有民事責任（主要是民事損害賠償責任）、行政責任（監督檢查部門根據有關法律、法規的規定，對行為人給予各種行政處罰，包括責任停止違法行為、消除影響、責令停止銷售、沒收違法所得、罰款、吊銷營業執照等）和刑事責任。
這些責任形式是針對市場主體的不正當行為和壟斷行為的，不能直接適用于我國的行政壟斷行為。這是因為，具有國家行政職權的機關和組織在作出行政行為時行使了行政權力，與市場主體之間不是平等的民事權利義務關系，不同于民事關系，不適用民事責任；行政責任是行政權力對相對人的違法行為依法加以的義務；如果行政壟斷構成單位犯罪，而刑法對單位犯罪的單處刑罰是罰金，罰金是犯罪主體對國家承擔的金錢義務，具有強制性、懲罰性，但是具有行政職權的機關和組織本身就代表國家，是國家的組成部分，對其克以罰金不符合邏輯，而且罰金終究是在國家系統內轉移，而且沒有觸及決定行政壟斷的官員的利益，實質受到懲罰卻是納稅人，并沒有起到刑法的懲戒作用。
所以要針對行政壟斷設計法律責任，行政壟斷責任的重點是加強對行政壟斷主體負責人的責任追究。
目前我國對政府行政壟斷相關責任人追究法律責任有一些困難，這是因為，一方面在表面上實行集體領導，民主決策的行政體制下，許多行政壟斷行為，特別是抽象行政壟斷行為的直接責任人員是一個領導集體或其主要人員，責任不好確定在個別人員身上，責任的分散化造成責任人員的責任意識不強。并且我國也沒有追究“官僚”刑事責任的法律傳統和環境，相對于人們對侵害人身權的這種具有明顯不符合人性、不道德的犯罪行為所抱有的明確反對態度，人們對行政壟斷這種危害社會的行為還有相當的“忍耐性”，還沒有把它提升到犯罪的高度來認識。
但是，我們認為一定要加強對行政壟斷主體責任人員違法犯罪責任的追究，畢竟這些人是行政壟斷行為的決策者和執行者，是他們的不法意識和行為造成了行政壟斷，在一個法制社會和要求經濟秩序的社會里，任何挑戰法制秩序和侵犯經濟秩序的行為與侵害人身權的行為一樣，都具有相當的反社會性和可責難性，從實踐來看，我國已經出現加強官僚的刑事責任的追究趨勢。所以，對有關責任人員應當根據其主觀和行政壟斷行為違法程度追究其法律責任，責任形式應該包括行政處分和刑事責任，這兩種責任形式都包括財產法。
六、行政壟斷的國家賠償責任
依據我國國家賠償法第3條所確定的行政賠償責任和行政賠償范圍，行政壟斷妨礙企業競爭所造成的損害理應屬于國家賠償的范圍。
行政賠償責任是國家行政機關及其工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人或組織的人身權或財產權并造成損害，由國家承擔的賠償責任。當國家行政機關及其工作人員違法行使公共權力形成的壟斷并導致行政相對方的財產損害時，國家應承擔賠償責任，即行政壟斷損害賠償責任。行政壟斷損害賠償責任的構成可以簡單地概括為行政壟斷行為、損害結果和因果關系。
當具體行政壟斷行為侵害了相對人的利益時，相對人可以在行政壟斷行為被確認違法之后，單獨向賠償義務機關提出行政賠償請求，賠償義務機關履行了賠償義務，賠償請求人又無異議的，行政壟斷損害賠償的責任便得以實現。若賠償義務機關拒絕賠償或請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人就可以向上級行政機關申請復議，或向人民法院提出訴訟；相對人也可以依據行政復議法和行政訴訟法提起行政復議或行政訴訟，并根據國家賠償法的規定獲得賠償。
當抽象行政壟斷行為侵害了相對人的利益時，確認相對人的范圍，損失的范圍，以及如何分配賠償都是困難的問題，這些問題能否解決決定了是否對抽象行政壟斷行為確認國家賠償責任。
在由上級行政機關對行政行為（依照《反不正當競爭法》第30條）是否構成行政壟斷作出行政處理之前，應當賦予權益受到侵害的當事人依據反不《反不正競爭法》第7條對與行政機關聯合限制競爭是市場主體提起民事訴訟的權利，由法院作出民事裁判。
七、行政壟斷與反壟斷法豁免制度
反壟斷法上的豁免制度是指對于在形式上符合反壟斷法禁止規定的行為，因其符合免除責任的規定而從反壟斷法規定的適用中排除出。豁免制度通常是利益衡量的結果，即從經濟效果上對于限制競爭行為的性質和影響進行利益對比，在“利大于弊”時將其排除適用反壟斷法的禁止規定。豁免制度主要是指反競爭協議和濫用支配地位行為的豁免，合并控制制度中專門有申報和核準的規定。
豁免的（或適用除外的）壟斷行為與非限制競爭行為不同，它對競爭秩序有影響，只是為反壟斷法或相關法律認可而合法進行的行為，或者經反壟斷執法機關許可而合法進行的行為。有的學者又將其細別為“本來的適用除外”和“后退的適用除外（例外的適用除外）” 。前者，指被反壟斷法本身確定為適用除外，無需經任何反壟斷執行機關許可（如自然壟斷、知識產權的行使、合作社的組建等）；后者指在一定要件下被反壟斷執法機關許可的適用除外（如不景氣對策卡特爾、合理化卡特爾、中小企業聯合卡特爾、中小企業出口卡特爾等）。
行政壟斷不存在豁免。反壟斷法所確定的行政壟斷本身就是具有違法性和危害性的，那些不具不違法或不具有危害性的政府對經濟的干預反壟斷法不調整。反壟斷法的“行政壟斷”這個概念本身就包含否定意義。同時，豁免制度通常是利益衡量的結果，即從經濟效果上對于限制競爭行為的性質和影響進行利益對比，在“利大于弊”時將其排除適用反壟斷法的禁止規定，但行政壟斷無論如何都不具有有益整體經濟、公共利益和效率的效果。所以行政壟斷不存在豁免問題。
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