[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱35369次
第二種情況，中國古代法學中的某些觀念為近代法學所吸收，該觀念的主體部分也與西方近代法學有相通之處，但經過近代法學的改造，其內容和性質已得到擴張和升華。比如，“垂法而治”（《商君書·壹言》）、“以法為本”（《韓非·飾邪》）、“以法治國”（《管子·明法》）、“修法治、廣政教、以霸諸候”（《晏子春秋·內篇諫上》）等由先秦思想家提出的“法治”思想，對中國古代法學的形成和發展具有重大影響，也是中國傳統法學觀念之一，無論從字面上還是從內容上看，它與近代西方的法治思想都確有相通之處。但是，被吸收進中國近代法學之中的法治觀念，與中國古代的法治觀念已有巨大的不同，即在中國近代法學中的法治觀念的內涵已得到了擴張和升華：中國古代法治觀念中的法是君主的法，而不是民眾意志的體現；中國古代法治只約束臣民，對君主并無約束力；中國古代法治實現的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中國古代法治的最終目標是追求一個穩定與和諧的封建統治秩序，而不是保護公民的權利和自由。其他如中國古代“罪刑法定”的觀念、“刑無等級”的觀念、“罪刑相適應”的原則等，雖然也都與近代西方法學有相通之處，被吸收進了中國近代法學之中，但其形式和內容都已得到了擴張和升華。
第三種情況，中國古代法學中已有了發達的形式和內容，但沒有一個科學的、抽象的專業術語來予以概括，經過近代西方法學中的專業術語這一載體，它們溶入中國近代法學之中，成為重要的原則或學科。比如，上述在中國古代即已非常發達的法醫學，在中國古代并不叫法醫學，而是稱為“洗冤集錄”、“檢驗法”、“無冤錄”等，只是在西學東漸，從日本傳入“法醫學”一詞后，國人在譯著和專著中才開始使用“法醫學”這一術語，并在吸收中國古代法醫檢驗成果（包括西方法醫學的體系和內容）的基礎上，開創了中國近代的法醫學學科。王佑、楊鴻通編譯《法醫學大全》（1921年）、劉兆霖編《法醫學》（1935年）和張崇熙編《法醫學》（1936年）等是該學科最早的成果。此外，法律史學、比較法學以及“刑法總則”、“刑法分則”、“正當防衛”、“侵權行為”、“損害賠償”、“繼承”、“代理”、“時效”等學科和術語，都是近代以后才出現的，但其涵括的實際內容，在中國古代法學中也早已有了比較充分的發展。
第四種情況，某些法學用語在中國古代法學中已經存在，到近代以后也被原封不動地使用，但其內容已有了實質性的變化。比如，“法學”這一用語，在中國南齊時就已出現，但當時主要表示研究注解“律”的學問，與“律學”一詞幾乎相同。近代以后，盡管漢語“法學”一詞仍被保留在法學體系中，并且成為一個核心的概念，但其內涵與古代漢語“法學”一詞已有重大區別，它所表示的已是經日本傳入的西方法學（即法律科學，Legal
Sciences， Science du
Droit,Rechtswissenschaft）的內容了，在理論基礎、包含范圍、價值取向和研究重心等各個方面都與中國古代“法學”一詞所表達的內容有重大區別。(22)又如，“民事”一詞，一方面在外延上相當寬泛，橫跨行政法、經濟法和民法等法域，另一方面在內涵上又比較狹窄，因為它未能涵括親族關系和婚姻家庭關系等領域。(23)因此，中國近現代法學雖然吸收了“民事”這一法律用語，但其內容已有了相當大的變化。此外，“監護”一詞的情況也與“法學”、“民事”等相類似。(24)
第五種情況，某些概念和術語在中國古代法學中即已存在，但并不表達一個專有領域、社會現象和事物，而是分別表達兩種事物，被吸收進中國近代法學當中之后，才成為一個固定的表達同一社會現象或同一事物的專業名詞。這方面突出的例子就是“法律”一詞。眾所周知，中國古代盡管早在春秋戰國時代就已出現了“法律”一詞，但當時的“法律”一詞表達的不是一個事物，而是分別表達“法”和“律”兩種社會規范。如“夫法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也�！烧钫�，吏民規矩繩墨也�！�(25)這里的“法”，主要是指“法則”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指國家的法典，晉以后則主要指刑事規范。《史記·李斯列傳》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹簡中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等語。可見，中國古代雖有法律連用的情況，但實際上表達的是“法”和“律”兩種對象。至近代，經過日文漢字“法律”一詞的加工改造，漢語“法律”才具有了近代的精神，成為與英語Law、法語Droit、德語Recht等詞組對應的只表達一種對象，即被提升為國家意志的社會上每個成員都必須遵守的社會規范的專用名詞。
第六種情況，某些原則和術語在中國古代即已存在，其實質性含義至近代也沒有大的變化，但當其溶入近代法學當中之后，就成為近代法學的有機組成部分而發揮了重要的作用�！捌跫s”、“債”、“訴訟”、“類推”、“故意”、“過失”、“自首”、“老幼廢疾犯罪減免”、“累犯加重”、“誣告反坐”等，就屬于這種情況。
第七種情況，在中國古代法學中已經相當發達的方法、技術、手段，如律注釋學方法、比較研究方法、文獻典籍與出土文物互�？甲C的方法等，至近代基本上都被法學所吸收，并在近代科學技術的支持、改造之下進一步獲得發展，成為中國近現代法學的重要方法之一。
三
從上述中國古代法學的死亡與再生，即近代化的過程中可以看出，它具有一些明顯區別于其他主要國家的特征：
第一，中國法學近代化受到了西方法學的強烈沖擊，是在西方法學的逐步滲透、影響下進行的。中國近代法學無論在世界觀，還是在框架結構體系、基本制度、主要原則和重要概念術語方面，都曾廣泛地、大量地吸收、借鑒了西方法學的成果。比如，中國早期出版的涉及法學世界觀的法理學作品，如前述孟德斯鳩的《法意》、陳敬第編譯的《法學通論》（1907年）、織田萬的《法學通論》（劉崇佑譯，1907年）、熊元翰編譯的《法學通論》（1914年）、王國維譯述《法學通論》（1914年）等，以及各種部門法作品，幾乎都是譯自或編譯自西方（包括日本）。當然，對于這個問題還需要進一步深入細致的具體的實證研究。(27)
第二，與上一點相連，中國法學近代化與中國近代留學生的活動緊密相關。據郝鐵川博士的統計，近代中國赴歐美及日本學習法律的留學生共有4500余人。他們回國以后，不管是與當時統治階級站在同一立場上、在政府中出任要職的“正統派”（如留美法學博士、后任北洋政府司法部長和南京國民政府外交部長的王寵惠等），與統治階級的立場基本保持一致、但對政府政策持批判態度的“同質批判派”（如以楊度等為首的“憲政講習會”、以張君勱等為首“政聞社”、以湯化龍等為首的“憲政籌備會”等），還是站在當時政府的對立面主張革命或改革的“異質批判派”（如胡漢民、汪精衛、宋教仁、廖仲凱、張瀾、沈鈞儒、李大釗等），都在中國近代的立法、司法、法律教育和法學研究等各個方面作出了重大貢獻。在一定意義上甚至可以說，中國法學近代化的主體就是近代法學留學生。(28)這是中國法學近代化區別于歐美、接近于日本（但也有一些細微區別，如日本不僅是留學生，而且外國專家也在法學近代化中占據著重要地位）的重要特點。
第三，中國法學近代化和現代化的界限十分模糊，即中國法學近代化在近代（鴉片戰爭至“五四”運動）時期并沒有完成，而是在進入現代（民國）時期以后才基本上（形式上）完成的（在一定意義上甚至可以說，實質意義上的中國法學近代化還是我們目前所面臨的任務之一）。這一特點，也與中國近代社會的實際狀況，即清王朝的統治一直延續至20世紀初葉，封建的經濟與政治力量的頑強抵抗，民族資產階級以及以其為代表的中國民族資本主義商品經濟的弱小，帝國主義列強的壓迫和掠奪，法律近代化道路的坎坷不平等相聯系的。因此，在一般意義上可以認為，中國法學的近代化與現代化實際上是一回事。
第四，在中國法學近代化的過程中，雖形成了一個職業的法學家階層，但沒有出現世界著名的法學家，也沒有形成在世界上獨樹一幟的法學流派。象近代法國的孟德斯鳩、盧梭以及以其為代表的自然法學派，英國的邊沁、奧斯汀以及以其為代表的分析實證主義法學，近代德國及以其為代表的社會學法學，近代日本的穗積陳重以及以其為代表的法律進化論學派，中國一個也沒有。即使是中國近代最偉大的法學家、法律改革家沈家本，其影響也僅僅止于國內。出現這種現象的原因當然是多方面的，需要作出專門的研究，但中國經濟、政治以及法律近代化的追隨性（派生性），中國自古以來法律始終未取得職業化的地位，歷史賦予20世紀中國的使命主要是革命，(29)等等，無疑是主要的原因。
第五，中國近代法學具有超前的性質（與法律的近代化相比）。由于中國在近代是一個后進的國家，由于法學近代化與現代化的同時交叉進行，由于歷史上輕視法律的傳統的影響，也由于中國法學近代化的最初動力主要來自西方，因此一方面，中國近代法律發展舉步維艱，速度緩慢，另一方面，又由于西方法和法學幾乎是同時涌入，所以，在英、法、德等國出現的在經過若干時間法律完成近代化之后才自然出現的法學近代化的過程，在中國并未出現，中國近代法學體系與近代法律體系幾乎是同時完成的。以商法學體系為例，中國近代比較齊全的商法性法典，如《公司法》、《票據法》、《海商法》、《交易所法》、《保險法》等，均于1929年頒布施行（當然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作）。然而，關于商法研究（包括編譯）的著作，則早在20世紀初葉就已經陸續面世。中國第一本公司法著作（《商法會社法》，陳時夏編譯），第一本海商法著作（《商法海商》，陳鴻慈編譯），均于1907年面世。第一本票據法著作（《票據法研究》，銀行周報社編，上海，1922年），第一本交易所法著作（《交易所法釋義》，鄭爰諏編，上海，1930年），以及第一本保險法著作（《保險法綱要》，趙琛著，上海，1929年），也幾乎都在相關的立法之前或同時出版。這種法學的超前性，既是中國社會近代化的特殊性的產物，也是派生性國家法學近代化的超前性的生動體現。
第六，中國法學近代化與西方原生性國家相比，具有明顯的反傳統性質。換言之，中國近代法學雖在一定程度上繼承了中國古代法學的遺產，但這種繼承，比起英、法、德等國來，無論在數量上還是在質量上都要弱得多。打個不太恰當的比喻，如果說英、法、德等國的近代法學中，有百分之七十的內容是在繼承本國歷史上法學遺產的基礎上的創新，那么，中國近代法學中，古代法學的遺產可能百分之二十都不到（本文重點闡述的中國古代法學的“死亡”，也是從這個意義上說的）。這一特點，一方面說明了世界各國法學近代化道路的豐富多樣性，但同時也證明了法學近代化是法學自身發展之必然結果這一規律的普遍性。
第七，中國近代法學在中國近代社會科學體系中一直處于落后的地位。比如，在史學界，羅振玉、王國維、郭沫若、陳寅恪等人的成果，曾為中國近（現）代歷史學贏得了杰出的聲譽。在哲學界和文學界，也分別有胡適、馮友蘭等人的作品，以及魯迅、巴金、茅盾、老舍等人的經典作品面世。而法學界，雖然民國時期也有5500余種法律著作出版，但經典作品不多。這一特點主要由中國近代社會的發展狀況所決定：商品經濟的不發達，只有刑法學而無民法學，以及法律虛無主義的橫行，使中國近代法學“先天不足”；近代以后中國社會的多災多難，法律發展的坎坷曲折，又使中國近代法學的發展“后天失調”。
上述對中國法學近代化的特點的闡述，當然還是膚淺的、粗線條的，但從中已可以大略看出中國法學近代化的性質和面貌，也可以使我們多少明白中國法學的近代化實際上并沒有充分實現，許多艱難的問題事實上正是由中國當代法學工作者繼續探索、解決。
*華東政法學院教授。
①古代希臘、羅馬自不待言，即使像古代埃及和古代巴比倫這種后來中斷了發展的法系，也對中亞地區及希臘、羅馬的法和法學產生了影響。詳見J.H.Wigmore,A
Panorama of the World's Legal
Systems,PP.49～50,P.92.1928;由嶸主編：《外國法制史》，北京大學出版社1992年版，第7、第33頁。
②當然，對“涅槃”一詞的含義，佛教中各教派的解釋也不一致�！皬氐姿劳觥笔切〕说慕忉�，見任繼愈主編：《宗教詞典》，上海辭書出版社1981年版，第900頁。
③如高恒先生在《論“引經決獄”》（載高恒著《秦漢法制論考》，廈門大學出版社1994年版）中，將符合封建正統思想即儒家思想的法律觀念表現為：“君親無將，將而誅焉”、“親親得相首匿”、“惡惡止其身”、“以功覆過”、“原心定罪”。俞榮根先生在《儒家法思想通論》（廣西人民出版社1992年版，第13頁以下）中，將中國民族傳統法心理歸結為“權即法”、“法即刑”、“賤訴訟”、“重調解”、“輕權利”、“有罪推定”、“重預防”等七個方面。筆者認為，這兩位先生表述的內容也可以視為一種中國古代法或法學的世界觀。
④余英時：《中國思想傳統的現代詮釋》，江蘇人民出版社1995年版，第79頁。
⑤《晉書·刑法志》
⑥紀昀編：《四庫全書總目提要》按語。
⑦參閱何敏：《清代私家釋律及其方法》，《法學研究》1992年第2期。
⑧當然，中國古代法學（律學）的研究方法也有缺陷，如容易將動態的法律運作視為靜態的律文注釋，以法律解釋替代對法的精神的探究等。
⑨指在毆人及毆人致傷的情況下，以后果可能呈現的期限，規定危害結果的驗證期，依驗證期內出現的重的結果，確認重的后果與危害行為的因果關系，并由此判定犯罪性質的制度。詳細請參閱錢大群、夏錦文：《唐律與現行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第148頁。
⑩指宋代對父母雙亡之孤幼子女的財產實行托管的制度，參閱張晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第283頁。
⑾一種依法約束牙人（中介人）、嚴禁勒索商賈的制度。參閱前引⑩，張晉藩書，第298頁。
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