[ 郅四清 ]——(2004-7-27) / 已閱35859次
1、監護權與監護人的概念。我國現行法律沒有明確監護權的概念，有人認為，監護權是對于不能得到親權保護的未成年人和精神病成年人的合法利益實施管理和保護的法律資格。但筆者認為，我國目前還不承認親權關系，所以，監護權的概念應當表述為：監護權是法律賦予特定民事主體享有監護權利和承擔監護義務的一種資格。它包含三層含義：
（1）它是法律賦予的一種資格。因為監護是一種法律制度，監護人的范圍由法律規定；監護人的設立以法定程序；監護關系一經確立，當事人不得自行變更和解除。由于監護權是基于親權關系而產生的權利，父母與子女的親權關系不能因父母離婚而消滅，監護權也必然不因此而消滅。因此，夫妻離婚后，子女隨其中一方生活，另一方對子女的監護權并不自然喪失；與子女共同生活的一方，也無權取消另一方對該子女的監護權。
（2）它是法律賦予特定民事主體的一種資格�！睹穹ㄍ▌t》第16條采取列舉的方式規定了未成年人的監護人的范圍：父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關系密切的其他親屬朋友；父母所在單位或其住所地村民委員會、居民委員會或民政部門。第17條規定了精神病人的監護人的范圍：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關系密切的其他親屬或其所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門。
（3）它是法律賦予特定民事主體享有監護權利、承擔監護義務的一種資格。
監護權是父母擁有的權利，其實質是一種監護資格。而監護人則是履行監督保護職責的人。根據監護的特征，監護人必須具有監護能力。筆者認為監護能力包括兩層含義，一是監護人必須是完全民事行為能力人；二是必須具有實際對未成年人或成年精神病人履行監督保護職責的能力�？梢�，監護權與監護人是既相聯系、又有區別的兩個不同概念。監護人可以是一個，也可以是同一順序中的數人；有監護資格的人之間可以協議確定監護人。因此說，凡是監護人必定有監護權，但有監護權的人未必就是監護人。
2、對監護權和監護人在認識上的誤區�！吨腥A人民共和國民法通則》第16條第1款規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”審判實踐中，人們對該條地理解往往存在誤區，認為只要是未成年人的父母都是未成年人的監護人。實際上，父母離婚后，未成年子女往往隨父或隨母一方生活，父或母一方在行使對未成年人人身權利的保護、合法財產的保管、日常生活的照料、民事行為的代理以及思想品行的教育等監督保護的職責；而未與未成年子女共同生活的一方，雖然具有監護資格，也即具有監護權，但由于未與未成年子女共同生活，對未成年人的人身、財產及其他合法權益不能進行及時有效地監督和保護，不能行使監護權，實際已不能成為法律意義上的“監護人”。承認這樣的監護，有悖設立監護制度的立法本意。因此，對《民法通則》第16條第1款的規定，不能機械理解，應與監護本身的法律涵義和實際生活中監護權的實現相結合，即父母離婚后，能夠履行監護職責、實現監護權的與未成年子女共同生活的父或母，才是未成年人的監護人；未與未成年人共同生活的一方只具有監護資格（也即監護權），而不是“監護人”。
3、區分監護權與監護人的實踐意義。由于監護人負有監督保護之責，一旦被監護人給他人造成人身或財產損害，要承擔賠償損失的責任。如果將此責任轉嫁給只有監護權而未與子女共同生活的一方，顯屬不公。假如李甲與王乙在黑龍江省漠河市結婚生活，生育一子李丙。后夫妻離婚，未成年人李丙隨父李甲在漠河市生活，王乙改嫁到海南省�？谑小＠畋谂c同伴玩耍時致使他人輕傷，花去醫療費用5萬元。那么，應由誰來承擔此監護責任？從公平角度來講，就必須分清監護權與監護人的區別。離婚前，未成年子女隨父母共同生活，雙方均是子女的監護人；離婚后，未成年子女往往隨父或母一方生活，父或母一方在行使監護權，從而稱為監護人；而未與未成年子女共同生活的一方，雖然具有法定監護資格，但由于未與未成年子女共同生活，對未成年子女的人身、財產及其他合法權益不能進行及時有效地監管和保護，不能行使監護權，也就僅具有監護資格，而不是“監護人”，因而不能承擔監護責任，否則有失公平。
同時，根據我國民法權利義務相統一的原則，監護人在承擔義務的同時，應當享有權利。一旦監護人的權利，如對被監護人財產的用益權，受到不法侵犯，由誰來主張權利？顯然，未與子女共同生活的一方，因其雖有監護權，而不是監護人，所以不能主張這些權利。
四、婚姻法的立法瑕疵
《中華人民共和國婚姻法》第23條規定：“父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有承擔民事責任的義務�！痹摋l在1980年《婚姻法》第17條的基礎上作了相應修改，雖未明確這就是父母對未成年子女的監護，但實質上就是有關“父母對未成年子女之身體上和財產上的照顧、教育、保護、監督等權利義務”的規定，也即監護權的規定，是與《民法通則》有關監護制度相銜接、相一致的。
但是，《婚姻法》在第25條、36條、37條、38條等條款中，卻回避父母對未成年子女的“監護”的法律事實，先后使用了“不直接撫養”、“直接撫養”、“一方撫養的子女”等詞語。筆者認為，上述條文中的“撫養”一詞，與該條文立法本意不相符，有違撫養的實質含義，表述錯誤，甚至自相矛盾。
該法第25條第2款規定：“不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能夠獨立生活為止。”從撫養的概念和實質內容上講，撫養是指父母從物質上、經濟上對未成年子女的供養責任，其實質內容是金錢或物質上的“供給”。這種供給，不應存在直接或不直接的問題。撫養以“不直接”來修飾，用詞也不確切。該條款的實際含義應理解為：未與非婚生子女共同生活的生父或生母，應當承擔子女的生活費和教育費，直至子女能夠獨立生活為止。而“未與非婚生子女共同生活”的一方，對子女日常的生活起居不能予以及時照料，對子女的人身、財產及其他合法權益不能予以有效保護且不便代理子女參加民事活動、行使民事權利、履行民事義務，實質是監護問題，而不是撫養問題。故此，該條款“不直接撫養非婚生子女的生父或生母”表述欠妥。
該法第36條第1款規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女�！痹摋l款中的“直接撫養”一說，仍然是用詞不確切。該條款的實際含義應理解為：父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論是隨父或母生活，仍是父母雙方的子女。而“隨父或母生活”，父或母一方履行的除撫養義務外，主要指監督和保護的職責，也是行使監護權、承當監護人的問題。
該法第37條規定：“離婚后，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，……”因為父母盡撫養義務的主要內容就是負擔子女的生活費和教育費。既然講子女是“一方撫養的”，就該由該方負擔子女的生活費和教育費，卻為何又讓另一方再“負擔必要的生活費和教育費的一部或全部”？法條本身從字面意義理解自相矛盾，容易使人產生誤解，這顯然不符合立法本意，也不能體現立法的嚴謹性。
該法第38條第1款規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務�！贝藯l是關于父母對子女探望權的規定。在我國的婚姻法中首次確立探望權的制度，是基于現實生活中隨著離婚率的逐年上升，單親家庭越來越多，為了保護子女的健康成長，減少因父母離婚給子女帶來的傷害，使離異家庭的子女盡可能地享受父母的關愛。國外立法中，有的已對父母行使探望權的原則做了規定，如美國《統一結婚離婚法》第407條規定：如法庭在審理后認為進行探望不會嚴重危害子女的身體、精神、道德或感情的健康，可授與無子女監護權的父母一方享有合理探望子女的權利。可見，從美國的立法上，承認父母離婚后是由與子女共同生活的一方對子女進行監護。1968年《蘇俄婚姻和家庭法典》第56條規定：與子女分居的父母一方，有權與子女來往。該法典使用“與子女分居”的說法。
我國香港《未成年人監護條例》明文規定，父母離婚，可以確定未成年子女歸哪一方監護。一方監護不影響另一方履行撫養義務和享有探望的權利。可見，我國香港地區已明確規定，父母離婚后，未成年子女確定歸隨其生活的一方監護。而我國的立法中卻使用了“不直接撫養”的詞語，除了用詞不當、有悖撫養的實質含義和立法本意外，還與國際立法慣例不一致。該條款的含義應理解為：離婚后，未與子女共同生活（或未監護子女）的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。同時，也正因為“離婚后，子女隨一方生活”，也就是由一方在行使監護權、承當監護人時，另一方才有探望子女的必要。
五、結論
綜上，《民法通則》設立監護的法律制度，有利于規范監護行為，調整監護人和被監護人之間的權利義務關系。而監護的法律事實，一般都體現在婚姻家庭關系中。從法律保護弱者的職能來講，國家應當為父母離異的未成年人提供更加完備的法律制度�！痘橐龇ā芳热灰呀浽诘�23條引入了《民法通則》中的有關監護的法律原則，就不應在本法的有關條文中回避“監護”子女的法律事實。為此建議：
（一）將《婚姻法》第25條第2款修改為：“未監護非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能夠獨立生活為止�！�
（二）將《婚姻法》第36條第1款修改為：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母監護，仍是父母雙方的子女�！�
（三）將《婚姻法》第37條修改為：“離婚后，一方監護的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，……”
（四）將《婚姻法》第38條第1款修改為：“離婚后，未監護子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”
《婚姻法》只有確認父、母監護子女的法律事實，才能更好地與《民法通則》中設立的監護制度相銜接，以之規范監護行為，調整監護關系，更好地保護監護人和被監護人的合法權益，實現立法本意。
參考書目或文獻：
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11、張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社。
12張建文譯：《俄羅斯聯邦民法典》http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_search.asp
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