[ 曾杰 ]——(2021-7-30) / 已閱7420次
辯護策略一：計算所有的用戶中，哪些是真實的消費者，哪些成為了傳銷制度下的銷售者？
所謂傳銷犯罪中的拉人頭，并不是指獲得更多的用戶數量或者消費者數量，而是直接的鼓勵更多消費者或者用戶成為銷售者，使其成為返利銷售體系中的一環，即無限制的將消費者變為銷售者，這就是犯罪型傳銷的一個顯著特點。
因此，在司法實務中，一個涉嫌傳銷的平臺的總體用戶量是多少，成為傳銷返利體系的成員是多少，這個比例實際上就是拉人頭的比例。如A平臺設置一個網站或者App，平臺規定普通游客可以購買平臺上的商品，這種是屬于正常的零售。而如果購買一個套裝就可以獲得發展下線的資格，購買量達到一定的數額時還可以獲得升級，權益包括更低的購買價格以及獲得下線購買的差價返利，該平臺就已經涉嫌傳銷性質并具有拉人頭的行為。此時，在針對該網站的審計報告中，計算出平臺注冊用戶達到30萬，其中有29.9萬人都購買了套裝升級，只有1000人是單純的購物也即沒有獲得會員返利升級資格，那么該數據可以初步判定該網站的拉人頭比例達到了29.9萬/30萬（但只是初步判定）。相反，如果平臺有20萬人都只是普通的消費者，僅有10萬人選擇了升級套裝并發展下線，該數據就無法體現平臺是以拉人頭為目的，則還需要參考其他數據。
辯護策略二：對平臺商品，發貨量、使用場景進行研究
對平臺的商品的單價、發貨量、在市場中的銷售量、產品本身是快消品還是耐用品或生產性工具（比如礦機或者云算力）等等進行研究，并判定具體的消費場景，由此來綜合判定購買者購物的目的到底是為了消費自用還是為了獲得升級資格。如果是單價較高的快消類產品，比如行車記錄儀這種商品，一般而言普通消費者購買的數量不會超過2-3臺，但平臺中人數最多的低層級會員（比如初級會員）購買的臺數卻都是10臺左右，而平臺規定發展下線資格的入門標準就是10臺，購買10臺后就可以獲得靜態收益或者獲得發展下線會員的動態收益。此種模式下，基本就可以判定這類低層級會員購買的目的是為了獲得返利的資格。但如果平臺本身是總部發貨模式，根據發貨情況顯示這些會員購買的機器最終都銷售了出去，這就會導致出現平均10個正常消費者對應1個初級會員，也就是說正常的純自用消費者的數量是初級會員的十倍，大量的普通消費者依然是以購物為目的購買商品，此時就可以判定平臺的傳銷模式是以銷售商品為目的。
當然，這種只是屬于特定案件和特定場景下的一種模式認定，很多傳銷平臺可能并不是走平臺總部發貨模式，如單個產品的銷售走向、發貨清單沒有相關數據，或者這個平臺不會產生靜態收益，又或者平臺的物品不是這種耐用品而是快消品，比如保健品、化妝品等等。
辯護策略三：審查各級會員的平均購買商品業績，到底是為了銷售商品還是獲得返利資格？
針對平臺目的到底是拉人頭還是銷售商品的問題，實際上還有一個數據體可以體現，即通過對各級會員的平均購買金額獲得情況來判定其目的。
比如在（2015）鄂松滋刑初字第00119號傳銷案中，法院提出了一個關鍵認定方法，其舉例“被告人馮某以下會員7,700多人,會員認購產品金額7,700多萬元,按照加入時每個會員購買產品的最低門檻7,960元計算,基本上1份產品對應1個會員,也說明了該營銷模式雖有產品支撐但實際上是以發展下線會員為主這一事實。”由于該平臺的制度設計為:會員最低購買7,960元的“青春定格原液”產品后成為公司會員,會員采用“倍增”方式發展下線會員,但一個會員只能發展2個直接下線會員,這2個下線會員稱為上線會員的2個市場,再發展的其他會員只能按上述模式成為自己下線會員的會員,并按照加入順序形成上下級關系,依此類推來進行無限發展。其中還設計了多種獎勵模式，比如報單獎，直接發展1名會員可獲得該會員購買產品金額10%的獎勵;銷售獎，按照2個市場中小市場(銷售業績相對較小的市場)每周新增銷售業績的5%計算,每周8萬元封頂。
法院從獎勵模式上確定該案屬于傳銷，從會員購買的平均價格上合理判定會員購買相關商品的目的不是為了自身消費，而是為了提升會員等級并進一步獲得返利。（另外，從返利模式上判定返利依據與銷售業績無關，后文詳述）
這種認定方法還可以進一步改進，比如在大量的該類傳銷案中會有一個很明顯的特點，即低層級的自身會員購買金額往往會與等級提升的業績要求高度一致，而高層級的會員又往往會發生嚴重偏離，這是為何？這是因為高層級的會員升級要求一般都會非常高，此時其自身購買已經完全不能滿足升級的業績要求，更多的會依靠其下線的業績來推高自己業績。當然，在大量的以代理名義開展傳銷活動的案件中，這種特點尤為明顯。
其他高質量案例：
對于是否構成團隊計酬式傳銷進行專門討論的案例，還比如廣東省的（2020）粵04刑終57號案中，法院認定廣東益人公司成立以后主要從事傳銷活動,以銷售空氣凈化器、車載凈化器等產品為名，要求至少投資人民幣3500元,通過報單中心在后臺操作成為會員。會員可以得到公司提供的等值金額的產品,每個工作日按照投資金額的0.5%得到消費返利,直至投資額的1.5倍為止。同時,會員直接介紹他人入會后可以得到下線會員投資金額的10%作為提成,若下線會員再發展下線,還可以獲得下線人員投資金額的0.1%-5%不等的提成,通過這種模式引誘會員不斷繼續發展他人參加。
律師評析：本案有個很明顯的特點，即擁有真實的商品和銷售發貨數據，那是否構成團隊計酬式傳銷？
法院的結論是否定的。原因在于法院認為廣東益人公司雖然銷售一定的產品,但客戶購買廣東益人公司的產品成為公司會員后,又可以根據其購買產品的金額同時獲得公司的消費返利,按照購買產品金額的0.5%來每個工作日進行返還,直至購買額的1.5倍截止。顯然,會員購買廣東益人公司的產品并非僅為獲取該產品,更主要的是為獲取廣東益人公司1.5倍的銷售返利,其實質是以銷售產品為名,行非法吸收公眾存款之實，而且會員還可以通過發展下線獲得返利，此種行為整體評價為處罰更重的組織、領導傳銷活動罪。
可以看出，法院對于消費者投資購買相關產品的目的進行了論證并判定，即認為會員購買相關空氣凈化器的原因，是為了獲得更多的返利以及發展下線，而非為了自己使用。但是對于此種論證，從判決的理由來看的話還可以進一步細化。
比如，既然投資的門檻是3500元，那么加入到傳銷系統中的會員總人數和沒有發展下線的消費者的人數比例是多少，傳銷系統同各層級會員的平均自購率是多少。如果有大量的普通消費者的消費金額低于3500元，那說明有大量真實的商品流入了消費市場，銷售商品的目的也達到；反之，如果有大量的會員消費金額都超過了3500元，遠遠超過了其自身對該類產品的合理需求，而且這些會員都有發展下線的行為，則可以合理判定這些會員的購買目的不是消費自用，而是獲得投資返利，也就是傳銷中的靜態收益以及發展下線獲得動態收益（靜態收益也屬于一種非法吸存行為）。
又比如某平臺設計了一個代理制度，各級代理商根據推薦關系組成上下級，雖然有層級，但是層級返利并不是直接傳銷傳遞模式，而是通過進貨差價和總部發貨模式體現。會員會根據銷售或者進貨的業績（自己和下線的銷售業績總和）晉升，共分為多個層級。如分為初級會員、中級會員、高級會員、董事總代。會員層級越高，拿貨價越低。而會員的靜態收益就是拿貨后銷售商品，賺取進貨和零售的差價，動態收益則是在下線代理商進貨時發生。假設下線代理商的進貨價是100元，上級代理商的進貨價格是80，再上級是70，則下級代理商向總部進貨100元時，總部分別給20和10元的進貨價差作為獎勵給兩級上線，以此類推。表面上這種模式和普通代理的模式看似區別不大，只不過采用了總部發貨的模式，各級別代理商賺取的利潤，都是下線的進貨和自己的發貨差價。但是，實際上真實合法的代理是不會無限制的拉人頭，也不會無限制的把銷售者和消費者的概念搞混，因為一旦搞混，必然出現漏洞，就是大量的商品進貨量或者銷量，都是通過不斷的有新的銷售者也就是底層代理商加入造成，而不是大量的單純真實的消費者反復購買造成。對于保健品、化妝品等快消品而言，消費者的消費習慣一般是消費自用，重復購買的頻率一般會比較高，但如果消費者購買商品的數量正好和會員升級的要求接近，并且這種現象大量發生，導致產生了大量的初級會員，這些會員的數量遠大于真實的消費者，那基本可以推定大量初級會員購買商品的目的實際上是為了獲得發展下線的資格，即為了拉人頭而購買商品，而非為了消費自用。
典型案例如吉林省長春市的“一吃白”傳銷案（案號為：（2020）吉01刑終475號），該案中的法院認定，涉案公司粒白公司按照不同層級設定不同的獎勵規則，形成了以人際網絡發展來賺取利潤的經營模式，會員從低到高級別分別是VIP、總代、合伙人、團隊領導人。公眾通過推薦掃描二維碼可以成為VIP,可以獲得直推會員訂單總金額的5%;通過繳納9000元購買100盒“一吃白”產品可以成為總代,可以獲得直推會員訂單總金額的10%;通過發展A、B兩條線總計19人(或者14人)可以成為合伙人,還可以參與公司當月業績5%的加權平均分紅;下線數量達到一百人左右時就可以成立團隊,團隊領導人還可以獲得下線之間業績差的獎金提成。
從外觀上看，該公司設計的模式中最敏感或者最具有迷惑性的，就是返利模式是來自直推會員訂單總金額的5%或者10%，即在下線會員下訂單進貨時，上線會員獲得訂單總額的按比例返利，如果不理解為返利的話也可以說是上線會員的進貨成本低，下線會員從上線會員（代理商）進貨價格高，因此上線會員獲得這個進貨的差價利潤。兩種說法，實際上是一個結果，就是上線會員賺到了利潤，而且是根據訂單金額作為返利依據。因此，是否構成團隊計酬式傳銷，就是本案的關鍵問題。
但是，真正導致該案被認定為傳銷犯罪的原因，法院卻沒有糾結于此，而跳出了這個返利模式的討論，法院直接根據發貨情況來判定返利依據。
法院認定：(1)從傳銷組織成員資格的取得方式來看,購買商品是傳銷組織誘騙成員取得傳銷資格常采用的一種引誘方式。首先,本案多名上訴人及證人均證實其是通過由自己交納甚至多次交納費用,形成多了個點位,從而使自己成為總代理或合伙人以獲得相關利益分成。其次,在本案中該組織收款凈額為2.4億元,約是272萬盒“一吃白”產品的款項,但實際發貨僅143萬盒,占應發貨數量的52.87%。在案證據證實了大部分參與傳銷人員在繳納費用后并未提貨,多數被提走的商品也未流入市場,本案中的“商品”和“代理商”并不符合市場經濟中商品和代理的基本特點和正常規律,雖“一吃白”產品實際存在,且粒白公司規定有代理、退換貨等制度,但“一吃白”產品僅是道具產品,所謂的代理制度也僅是一種引誘參與人員加入或者進一步繳納費用的方式。因此，法院認定退貨機制的設定也只是為了掩飾犯罪行為、規避法律責任,并不能改變其行為的本質。
(2)該案所謂的代理會員制度，實際上就是一個無限制發展的層級金字塔制度；
(3)返利依據上而言，本案從表面看參與人員的獲利方式和獲利多少是由自身所處級別來決定,但其所處級別卻是根據其下線發展人員數量來確定,其獲得的返利在本質上仍是以發展的下線會員數量為基礎。自2018年8月2日至2019年3月8日,該公司收款凈額2.4億元,總計給會員支付獎金就達到了7800萬元。在案證據證實本案是直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據的,該組織的維系依賴于不斷有新會員的加入,返利的資金也并非來源于商品銷售利潤,而是依賴后加入人員繳納的費用,絕大多數參與人員并不是以代理或者消費“一吃白”產品為目的,是通過以支付返利為誘餌來不斷騙取新加入人員的財物。
(4)從傳銷活動本質特征來看,騙取財物才是該傳銷組織人員行為的本質。本案各上訴人以代理“一吃白”產品為名,通過設定的不同層級、不同獎勵的規則，要求或者誘使參加者以代理商品的方式獲得加入或者晉升到某一層級的資格,從而獲得非法利益,其真實目的并不是銷售商品,而是為掩蓋繳納費用的本質和返利的真實來源。此外,在案證據證實各上訴人還曾采取虛高收入和夸大前景的方式引誘參加者繼續發展他人參加,并從參與人員繳納的費用中直接獲利,借此騙取財物。雖有部分參與傳銷人員否認自己被騙,但根據相關司法解釋規定,此節并不影響騙取財物的認定。
(5)從傳銷活動危害結果來看,存在擾亂經濟和社會秩序的多重危害。本案各上訴人利用其設定的獎勵規則,以高利相誘惑,大多數參與人員積極發展下線,被發展人員再繼續發展他人參加,具有很強的傳染性。
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