[ 王冠華 ]——(2021-10-30) / 已閱8764次
采招釋疑19：業(yè)績作為評審因素
王冠華
《政府采購法》第4條規(guī)定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。”依此，在政府采購中，工程項目招標適用《招標投標法》《招標投標法實施條例》等招投標法律體系，而貨物、服務項目招標則應適用《政府采購法》《政府采購法實施條例》《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》等政府采購法律體系。《招標投標法》第27條第2款規(guī)定：“招標項目屬于建設施工的，投標文件的內(nèi)容應當包括擬派出的項目負責人與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標項目的機械設備等。”《招標投標法實施條例》第32條第2款第3項規(guī)定，對于依法必須進行招標的項目，招標人以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。《政府采購法實施條例》第20條第4項亦規(guī)定，采購人或者采購代理機構(gòu)以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。依上述規(guī)定，可以理解為，無論是政府采購工程項目招標，還是政府采購貨物、服務項目招標，除“特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績”外，其他合理的業(yè)績是可以作為評分因素的，甚至是可以作為供應商中標、成交的條件的。
進一步地，就政府采購工程項目招標而言，鑒于《建筑法》第13條規(guī)定了從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位應在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動，而《招標投標法》既在第18條規(guī)定了“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇”，同時又在第26條規(guī)定了“投標人應當具備承擔招標項目的能力”，因此，更高資質(zhì)等級的企業(yè)在人、財、物上具有更強的綜合實力，無疑對合同履約也更有保障。基于此，有關(guān)國家強制要求只能作為資格條件，這是因為，不符合此類資格條件的供應商，在資格審查階段就會被判為投標無效，不可能再進入評審階段。但是，由于《招標投標法》及實施條例中并無明文規(guī)定資格條件不可以作為評審因素，而且法律明確規(guī)定業(yè)績是投標文件的重要組成部分，國家發(fā)展改革委等九部委制定的9個標準招標文件里，在投標須知章節(jié)，也均把業(yè)績列為投標文件的一部分，明確規(guī)定由招標人在投標須知前附表里具體規(guī)定，從這個角度來看，對于政府采購工程項目來說，供應商的業(yè)績作為資格條件似乎與供應商的業(yè)績作為評審因素之間并不矛盾。然而，資格條件是剛性條款，不滿足該剛性條款的供應商，其投標將直接會被判為投標無效，而評審因素屬于柔性條款，不滿足該柔性條款的供應商，只是會被扣掉相應分值，而不會直接導致其投標無效。同時，在同一個項目中，包括供應商的業(yè)績在內(nèi)的某項要素，既作為資格條件又作為評審因素，本身就是一個自相矛盾的做法。鑒此，在政府采購工程項目招標中，是不宜將供應商的業(yè)績既作為資格條件又作為評審因素的。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第87號令）第55條第2款明確規(guī)定：“評審因素的設定應當與投標人所提供貨物服務的質(zhì)量相關(guān)，包括投標報價、技術(shù)或者服務水平、履約能力、售后服務等。資格條件不得作為評審因素。評審因素應當在招標文件中規(guī)定。”根據(jù)該款規(guī)定，資格條件與評審因素相互排斥的，如若采購文件已將業(yè)績設置為資格條件之一的，則不得再將業(yè)績作為評審因素之一。換言之，供應商的業(yè)績要么作為資格條件，要么作為評審因素，二者只能選其一，而不能同時設置。雖然財政部第87號令第55條第2款只適用于政府采購貨物和服務招標項目，但基于上述分析，類推適用之，對于政府采購工程項目而言，同樣供應商的業(yè)績也不能既作為資格條件又作為評審因素。
至于“資格條件不得作為評審因素”的含義，可從以下三個方面來把握：
首先，《政府采購法》第22條第1款規(guī)定的六項法定條件不得作為評分因素。該六項法定條件是：（1）具有獨立承擔民事責任的能力；（2）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度；（3）具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術(shù)能力；（4）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（5）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。上述六項條件是《政府采購法》規(guī)定的供應商必須具備的法定資格條件。
其次，如前所述，凡是項目所處行業(yè)有國家強制要求和標準，必須在本項目中列為資格條件，并不得作為評審因素。比如，電梯生產(chǎn)行業(yè)，供應商必須具有質(zhì)量監(jiān)督部門認定的特種設備安裝維修許可資質(zhì)。如若將國家強制所應具備的資質(zhì)作為評審因素，則會直接違反國家強制性要求和標準。
最后，在供應商的業(yè)績等因素沒有設定為資格條件時，在不違反《政府采購法實施條例》第20條和《招標投標法實施條例》第32條第2款規(guī)定（政府采購貨物、服務項目還不得違反《中小企業(yè)促進法》第40條第3款以及《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》第5條規(guī)定）的前提下，采購人或者采購代理機構(gòu)可以根據(jù)采購項目特點和實際需求將之設定為評審因素。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務所股權(quán)高級合伙人、管委會副主任、執(zhí)業(yè)律師，九三學社新疆區(qū)委法律專門委員會主任，聯(lián)系電話：18699089007。
