[ 肖佑良 ]——(2021-11-5) / 已閱3879次
評張明楷《刑法學》第六版上集（二）
“刑法學的本體是解釋論，亦即，在妥當的法哲學原則、刑事政策的指導下，基于社會生活、聯系具體案例，對刑法規范做出解釋（實定刑法的解釋學），發現刑法的真實含義。”
“刑法教義學雖然以刑法文本為依據，但并不是對法律文本的簡單闡釋，而是既要發現法律的真實含義，又要解決具體問題的創造性活動。”
“刑法教義學從來就沒有將刑法制度視為封閉的規范系統，相反，懂得刑法制度向生活事實開放，懂得刑法的真實含義只能在生活事實中發現，懂得社會變遷必然導致法條含義的變遷，懂得任何解釋結論都不是終局性的真理。”
“法條的字面含義并不等于法條的真實含義，而且語言的特點決定了法條可能具有多種字面含義。只有以法條的目的為導向，才能揭示法條的真實含義。”
述評：
張教授的論述中，“法律的真實含義”被反復提及。到底啥是法律的真實含義？書中沒有給出答案。以“故意殺人的”規范為例，其真實的含義至少包括：把人掐死，把人溺死，把人毒死，把人燒死，把人槍殺，把人用刀殺死，把人推下懸崖摔死，開車將人撞死等等。從字面上看，除了用刀殺人，用槍殺人，與刑法規范“故意殺人的”字面含義相吻合外，其他的情形，與“故意殺人的”字面含義，是云泥之別，風馬牛不相及。教科書說，以目的為導向，能夠發現“法律的真實含義”。問題是，目的解釋之目的導向，確定的只是大方向。只有大方向，沒有明確具體的路徑指引，類推解釋被納入刑法處罰范圍，將是無法避免的。原因在于，類推解釋（侵害法益）情形，與擴大解釋（侵害法益）情形，沒有明確的界限。如何區分類推解釋與擴大解釋，是刑法解釋學永恒的課題。例如，破壞大型拖拉機剎車裝置的，將公共交通工具的“汽車”解釋成農用工具的“大型拖拉機”；將“變造有價票證”解釋成“偽造有價票證”等情形。從規范保護目的出發，根本無法區分，它們是擴大解釋，還是類推解釋。
讓法條回歸本原，即法條是行為整體，是客觀事物。如果具體案例中的行為整體，與刑法分則法條對應的行為整體，具有相同性質，那么具體案例中的行為整體，直接按照法條中的罪名與法定刑處理。也就是相同客觀事物，相同處理。透過現象看本質，能夠實現了明確具體的路徑指引。性質相同的，就是擴大解釋；性質不同的，就是類推解釋。因此，前述刑法學永恒的課題，就迎刃而解了。顯然，前述字面含義迥然不同的種種弄死人的行為，性質完全相同，都是擴大解釋，都成立故意殺人罪。至于，將“汽車”解釋成“大型拖拉機”，將“偽造有價票證”解釋成“變造有價票證”，性質就不相同了，就是類推解釋。因此，破壞大型拖拉機不成立破壞交通工具罪，變造有價票證的不構成偽造有價票證罪。
在刑法教義學看來，刑法分則規范是個虛擬概念，不對應具體的客觀事物，而是對應了違法或者合法的兩種性質不同的客觀事物的組合。舉個例子，故意殺人犯罪，與正當防衛殺人，法警槍決死刑犯，這三種行為分別是違法或者合法的兩種性質不同的客觀事物。然而，刑法教義學認為，它們都是滿足“故意殺人的”這個構成要件的。所以，刑法分則構成要件是黑白同框的。這與客觀事實明顯不符。因為我國刑法分則條文，罪狀都是直接描述危害社會行為的本質特征的。罪狀不包括正當合法的行為。即使按照刑法教義學，罪狀具有犯罪類型化功能，當然排除構成要件黑白同框。還有，從語言邏輯看，刑法第二百三十二條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。顯然，“故意殺人的”這個概念，唯一對應的客觀事物，就是故意殺人犯罪這個行為實體，不包括合法行為實體。否則，合法行為亦要處罰，前后相互矛盾，首尾不一致。
刑法教義學的犯罪定義，是符合構成要件，違法，有責的行為。在三階層中，代表罪刑法定的構成要件，違法性，有責性，貌似各管三分之一。由于構成要件符合性的判斷，并不是行為整體的判斷，而是各個構成要件要素的判斷。而各個構成要件要素，又有各自不同的理論學說。再加上，違法性理論，有責性理論，都各有不同的理論學說。所以，刑法教義學的犯罪認定，早己演變成為各種理論學說輪番上陣，包打天下了。而且，所有的理論學說，都宣稱自己是代表罪刑法定原則的。以偶然防衛為例，竟然有五種理論學說共存，罪與非罪，罪重與罪輕，可以任意選擇。可見，罪刑法定原則，早已被理論學說完全架空了。刑法教義學的真面貌，罪與非罪，罪重與罪輕，不是罪刑法定說了算，而是理論學說說了算。刑法學者為了掩人耳目，堅持不懈地給研習者洗腦，教科書越來越厚。其中的內容，猶如天馬行空，不著邊際，極易產生高大上的錯覺，《刑法學》第六版讀下來，沒有人不迷糊的。最糟糕的是，《刑法學》第六版及類似著作，會對刑法研習者辦案產生嚴重干擾，因誤判而出現錯案，接連不斷。
“就眾所周知的許霆案而言，法學家與法官都完全可能在知道案件事實真相之后，先憑借自己經過訓練的直覺得出其行為構成盜竊罪的結論（或假設），然后再論證案件事實與盜竊罪的犯罪構成的符合性。甚至可能出現這樣的現象：法學家與法官在找到適用的刑法條文之前，憑直覺認為許霆的行為肯定構成犯罪，至于構成什么犯罪，需要對相關法條所規定的犯罪構成進行再探索、再發現，從而使案件事實與特定的犯罪構成相符合”
評述：
許霆案，張教授發表了《許霆案的定罪與量刑》一文，其中存在常識性錯誤。一是，許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。其理由是，根據金融規則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應的現金。不會同意取款超出存款額的情形。問題是，張教授忘記了一個事實，當銀行自身出現錯誤時，儲戶就完全有可能，取出金額超出存款的金額。此時，儲戶并沒有違反銀行管理者的意志。二是，盜竊的對象，只能是他人事實上占有的財物。許霆172次成功取款，每一次都是交易行為，每一筆錢都是雙方進行交易后，銀行支付給許霆的。這個事實是有充分證據證明的。只是在交易的過程中，銀行自己發生了支付錯誤。在172次成功交易中，許霆168次提出取款1000元的請求（是請求，不是指令。不要想當然地、天真地認為自己可以向銀行電腦發出取款指令），4次提出取款2000元的請求，銀行柜員機把許霆的取款請求報送給銀行主機（服務器）時，出現錯誤，實際報送的，是許霆168次請求取款1元，4次請求取款2元。由于許霆賬戶中有176.97元，銀行主機（服務器）同意了許霆168次取款1元的請求和4次取款2元的請求，每次同意后都扣除了許霆賬戶余額1元或者2元。涉案柜員機收到銀行主機（服務器）返回的同意取款的指令后，啟動了支付現金的流程。此時的柜員機，并不是支付銀行主機（服務器）同意支付的1元或者2元，而是按許霆取款1000元或者2000元的請求進行支付的，產生了支付錯誤。所有這些錯誤，柜員機和銀行主機均有記錄的。支付錯誤就是許霆案的全部真相（詳情參閱筆者其他文章）。所以，本案根本不存在盜竊對象。三是，盜竊行為的特征是轉移財物的占有，其方式沒有特別限定：就轉移占有的取得型財產罪而言，只要不是符合其他財產罪特征的行為，就可能被評價為盜竊行為。許霆利用自己的借記卡和ATM機故障取出17萬余元的行為，屬于將銀行占有的現金轉移給自己占有的盜竊行為。如前所述，許霆取得的每一筆錢，都是銀行與許霆雙方進行交易后，由銀行支付給許霆的。張教授對取款存款是銀行與儲戶之間交易行為的實質，并不了解，卻斷言許霆實施了“把銀行占有的現金轉移給自己占有的盜竊行為”，完全是子虛烏有的主觀臆測。
許霆案是個假案。本案最關鍵的證人，就是負責柜員機程序升級出錯的那位技術員，他對許霆案真相了如指掌。然而，他的證詞沒有裝入案卷，鑄成錯案。本案案發后，負責維護涉案柜員機運行的廣電運通公司在第三天就全額賠償了廣州市商業銀行全部損失的錢款。這充分說明，廣州市商業銀行和廣電運通公司已經查清楚了事故原因及責任劃分。
許霆案在案證據能夠否定盜竊定性。許霆成功取款172次，余額僅有1.97元之后，許霆仍然連續按鍵取款三次以上，每次都是請求取款2000元，都沒有取款成功，原因是余額不足2元了。在此之前，有四次請求取款2000元，都成功了。此時，柜員機中仍然還有數萬元現金。假如盜竊成立的話，最后三次，每次都會成功取款2000元，就是理所當然的。然而，事實并非如此。許霆最后多次取款不成功，除了有許霆本人的供述，還有同案人郭安山的證詞印證的。
現代銀行已經電子化、數字化、智能化之后，銀行電腦系統所承擔的工作，在過去還沒有電腦的時候，全部都是銀行工作人員承擔的。銀行電腦系統是對銀行工作人員的替代。所以，銀行電腦知道，就是銀行知道。許霆案，銀行是交易的參與方，全程都參與其中。機器知道，就是銀行知道，根本不存在盜竊的可能性。還有，許霆案是程序瑕疵造成的。這種情況，完全可以人為地重現的。弄一臺柜員機和一臺服務器，把兩者連接起來組成個最簡單的銀行電腦系統。再把有瑕疵的程序裝入柜員機，就可以模擬出許霆案的情景來。讓那些認定盜竊的人上柜員機反復操作一番，就會愰然大悟，所謂盜竊定性，原來是自己憑空臆測出來的。
“被害人被違章車輛撞死，現場留下了肇事車輛的油漆，也有人記住了肇事車輛的車牌號，警察找到了該車，但該車被車主擦掉了車上的血跡，修補了車上的痕跡，并將車輛涂上了其他顏色的油漆。雖然可以肯定該車為肇事車輛，但車主拒不承認自己駕駛了該車，也拒不說明誰駕駛了該車。顯然，如果車主沒有觸犯交通肇事罪，就觸犯了幫助毀滅證據罪。如果贊成擇一認定，則應認定車主的行為構成幫助毀滅證據罪”
評述：
被害人被撞死了，肇事者駕車逃逸。偵查機關找到了肇事車輛，遇到車主拒不承認自己駕駛了該車，也拒不說明誰駕駛了該車的情形。遇到本案這種情況，實務部門不會贊成擇一認定。實務部門會推定車主就是肇事者，直接認定車主成立交通肇事罪（逃逸）。當然，這種推定法入罪，允許車主提供合理解釋出罪。
如果擇一認定，定幫助毀滅證據罪，對被害人非常不利，不能提附帶民事訴訟，被害人的權利得不到及時保障。更糟糕的是，這種擇一認定輕罪，將會鼓勵交通肇事者逃逸。因為交通肇事逃逸后，拒不承認，擇一認定幫助毀滅證據罪，法定刑為三年以下，而交通肇事逃逸，甚至逃逸致人死亡的，量刑法定刑為三年以上七年以下，或者七年以上有期徒刑。
“犯罪構成是不法與責任的有機整體，因而是犯罪類型。日本刑法理論對構成要件是不是犯罪類型存在爭議。例如，假若認為故意殺人罪的構成要件包含殺人故意的要素，過失致人死亡罪的構成要件包含過失的要素，那么，故意殺人罪、故意傷害（致死）罪、過失致人死亡罪的構成要件就不同，于是，構成要件成為犯罪類型。反之，故意殺人罪、故意傷害（致死）罪、過失致人死亡罪的構成要件相同，于是，構成要件就不是犯罪類型。本書認為，我們依然可以使用犯罪構成的概念，從而使犯罪構成成為犯罪類型。例如，故意殺人罪與故意傷害（致死）罪，雖然客觀不法相同，但責任不同，因而可以說犯罪構成不同。所以，雖然極少數情況下，構成要件不是犯罪類型，但可以通過犯罪構成這一上位概念實現犯罪類型的個別化”
評述：所謂的犯罪構成是不法與責任的有機整體。問題在于，與責任對應的故意與過失，并不是客觀存在。行為人實施危害社會行為時，其內心世界既不會出現故意，也不會產生過失。所謂的故意，所謂的過失，是人們（包括行為人）在案發后，對行為人所實施的危害社會行為，進行評價得出的結論，然后再強加給行為人實施危害社會行為時之內心世界的。實際情況是，行為人實施危害社會行為時，主客觀是統一的，也就是說，主觀內心世界與客觀外在世界，實際是同一個危害社會的行為。
構成要件，即刑法分則規范，對應的是行為整體，是實體，是客觀事物，本身具有犯罪類型個別化功能。根本不需要通過教科書中虛擬的，所謂犯罪構成這一上位概念，以實現犯罪類型個別化。特別要強調的是，故意殺人罪，故意傷害（致死）罪，過失致人死亡罪，這三個罪名構成要件所對應的客觀行為，彼此涇渭分明。這是沒有任何疑義的。教科書宣稱，這三個罪名構成要件相同。這是重大誤解。這充分說明：沒有實踐支撐，理論無從談起。
“構成要件符合性的判斷，是將案件事實與構成要件進行對應的過程。所以，司法人員必須以構成要件為指導歸納案件事實，然后判斷案件事實是否與構成要件相符合”
評述：
案件事實是特定的客觀存在。在刑法教義學語境下，構成要件是虛擬的，不對應具體的客觀事物，不是特定的客觀存在。案件事實是實的，而構成要件是虛的，一實一虛，不可能實現目光往返。然而，刑法教義學的經典流行語：目光要在案件事實與刑法規范之間不斷往返。這不是天馬行空么？實際上，教科書式的構成要件符合性判斷，無法直接作出。必須在構成要件范疇內，首先選擇違法或者合法類型之后，再與案件事實進行比較，進而作出構成要件符合性判斷。另外，‘歸納案件事實，需要以構成要件為指導’也是個偽命題。如果真的這樣操作，極易出現先入為主、以偏概全的錯誤，導致案件事實歸納出現偏差，不客觀，不全面。實際上，歸納案件事實，只與證據材料、經驗法則有關，與構成要件一毛錢的關系都沒有。顯而易見，刑法教義學把簡單的事情人為地復雜化了。
構成要件是特定的客觀存在。案件事實也是特定的客觀存在。實務中在規范與案件事實之間，直接實現目光不斷往返，透過現象看本質，確定兩者性質是否相同。案件事實的歸納，不需要以構成要件作指導，案件事實全部建立證據裁判規則、經驗法則的基礎之上。定罪過程，就是透過現象看本質的過程，就是全面貫徹證據裁判規則、經驗法則的過程。定罪結論完全建立在客觀事實基礎之上。沒有被推翻的可能性。更重要的是，定罪結論，確定是唯一的。相比之下，刑法教義學虛擬理論滿天飛，故弄玄虛，許多人被教科書忽悠瘸了，竟然深信不疑。可見，教義學洗腦非常厲害。所謂‘法門一入深似海，從此癡迷不由人’，可謂是害人害己。
“我國刑法分則的大多數法條都規定了兩個以上的法定刑幅度，故大多數犯罪都可以分為基本犯與加重犯（包括加重構成要件與加重量刑規則）。一個行為只有符合基本犯的成立條件，才可能因為具備加重情節進而成立對應的加重犯，適用加重的法定刑。如若不符合基本犯的成立條件，則不可能因為具備加重情節而成立加重犯。”
評述：加重犯的成立，不需要符合基本犯的成立條件。否則，有些案件根本無法處理。例如，長沙貨拉拉案控方定性為過失致人死亡。由于該案并不存在現實的過失致人死亡的行為，因而被辯方和輿論抓住把柄，使得網上出現許多聲援被告人的聲音，被告人認罪認罰判緩刑釋放后，反悔先前的認罪認罰，提起了上訴。控方陷入被動，都沒敢抗訴。
貨拉位案不是過失犯罪，而是是故意犯罪，應認定為非法拘禁罪（致人死亡）。貨拉拉司機，沒有按照原規劃行駛路線行駛，而是偏航駛往偏僻路線，被害人心生恐懼，四次提醒偏航，兩次要求停車，貨拉拉司機都不予理睬，還態度惡劣，致使被害人驚恐萬分，被迫跳車逃離，因而發生墜亡事故。由于先前沒有賺到搬運費，加之等待女孩來回往返搬運貨物裝車，等待時間稍長，貨拉拉司機對被害人心生不滿與怨恨，在貨拉拉前往目的地的行進過程中，又聽女孩說到目的地后，女孩又要自己搬運貨物卸車，又沒有機會賺取搬運費，貨拉拉司機怨恨情緒失控，態度惡劣。貨拉拉司機是受被害人雇請而來的，被害人四次提醒偏航，兩次要求停車。毫無疑問，女孩對司機的動機和目的產生了懷疑，應該停車，向被害人解釋清楚。尤其是，發現女孩出現將身體往車窗外探的動向時，應當立即停車，也必須立即停車。這是貨拉拉司機完全可以做到的。然而，貨拉拉司機在極度怨恨情緒影響下，失去了理智，完全無視被害人的正當要求，強制女孩跟隨車輛按照偏航路線繼續行進，導致悲劇發生。
貨拉拉這種小型貨車，駕駛位與副駕駛位，間隔不大，司機要搶救被害人，完全是可以做到的。這可以做偵查實驗的。即使按照貨拉拉司機所言，跳車前后，只有三秒鐘，也是完全能夠抓住被害人的。貨拉拉在行進中，只要司機騰出一只右手，甚至騰出兩只手，一把抓住被害人的身體，被害人不可能跳出車窗，發生墜亡事故。實際上，事故發生時，貨拉拉司機由于極度怨恨被害人，失去了理智，發現女孩有危險舉動時，不積極采取有效防范措施，聽之任之，并不奇怪。
本案貨拉拉司機，應該停車而拒不停車，強制女孩跟隨車輛按照偏航路線繼續行進，屬于刑法第二百三十八條非法拘禁罪狀中的“以其他方法非法剝奪他人人身自由的”非法拘禁行為。需要強調的是，如果沒有發生被害人跳車墜亡事故，貨拉拉即使從起點駛往終點，非法拘禁時間也僅有二十余分鐘，屬于情節顯著輕微，不認為是犯罪。但是，由于本案非法拘禁行為導致被害人跳車墜亡，符合非法拘禁致人死亡結果加重犯的構成要件，所以成立非法拘禁罪（致人死亡），法定刑是十年以上。
如果信奉成立結果加重犯，必須先成立基本犯的教科書理論，不僅上述案例定不了罪，而且還有下述案例，同樣無法定罪處理。某男為了向某女追討債務，夜深駕車停在馬路邊，等待下夜班后騎電動車回家的某女，發現某女后，某男下車將某女截住，并用繩子捆住雙手拖入車廂后排，然后駕車離開，坐在后排某女想辦法打開車門，然后跳車企圖逃跑，結果腦袋撞地身亡。恰好被經過的公安民警發現而案發。前后時間經過約十分鐘。按照教科書上述理論，此案也無法定罪。然而，如果依據非法拘禁罪的結果加重犯的構成要件，直接認定非法拘禁罪（致人死亡），不僅符合罪刑法定原則，而且罰當其罪。此案例與前述貨拉拉案例有很大相似之處。貨拉拉案因為非法拘禁時間短，拘禁行為特征不典型，不顯眼，加之前述不符合實際的理論誤導，致使該案一審時公檢法三機關都出現誤判，定性偏離了案件事實。
“例如，兩名被告人冒充警察進入被害人房間后，使用輕微暴力推搡四名被害人，要求四人抱頭蹲下不要動，隨后拿走被害人用于違法活動的電腦等財物。如果撇開冒充警察的事實，被告人的輕微暴力行為不足以壓制被害人的反抗。如果對冒充警察實施暴力的行為進行整體評價就會發現，正是輕微暴力、脅迫結合了冒充警察的行為，才產生了壓制被害人反抗的效果。既然如此，就難以否認被告人的行為成立搶劫罪。但是，對被告人的行為不能適用‘冒充軍警人員搶劫’的規定。這是因為，冒充警察這一行為已經評價為基本犯的構成事實。根據禁止重復評價的原則，當一個情節已經被評價為基本犯的構成事實時，該情節就已經對定罪發揮了作用，既不能將該情節作為從重處罰的量刑情節，更不能作為加重處罰的情節。”
評述：
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