[ 肖佑良 ]——(2021-11-22) / 已閱3496次
“例如，一般來說，故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條，所以，在通常情況下，對故意殺人行為（不管是既遂還是未遂），都要適用特別法條按故意殺人罪論處。但是，在行為人以特別殘忍手段實施故意殺人行為致人重傷造成嚴重殘疾時，如果再按特別法條認定故意殺人未遂，就會對行為人從輕或者減輕處罰。然而，這樣的處罰不能充分評價行為人‘以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾’的不法內容，所以，此時應認定為想象競合，從一重罪處罰。亦即，適用故意傷害罪中‘十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑’的法定刑，不再適用未遂犯的從寬處罰的規定。”
“倘若學者們堅持認為保險詐騙罪是普通詐騙罪的特別法條，那么，在行為人保險詐騙數額較大財物時，也可以認為保險詐騙與與普通詐騙罪是法條競合的特別關系；適用特別法條認定保險詐騙罪，大體能夠充分、全面評價行為對保險秩序與財產的不法侵害內容。但是，如若行為人保險詐騙數額特別巨大（如2000萬元），那么，此時保險詐騙與普通詐騙便是想象競合。因為在司法實踐中，對普通詐騙2000萬元的行為，如果沒有減輕處罰的情節，都會判處無期徒刑。如果仍然認定為特別關系，適用特別法條認定為保險詐騙罪，此時適用的法定刑‘十年以上有期徒刑’，只能評價對保險秩序和數額巨大的不法侵害內容，而不能充分、全面地對數額特別巨大財產的不法侵害內容，所以，必須認定為想象競合，認定行為同時觸犯兩罪，并按重罪（普通詐騙罪）的法定刑處罰。”
評述：
罪名與罪名之間，法條與法條之間，是不同的客觀事實之間，兩者風馬牛不相及。所謂的法條競合，所謂的想象競合，都是扯談的，毫無意義。
所謂故意殺人罪與故意傷害罪，根本不存在所謂的特別法條與普通法條關系。故意殺人是一種客觀事物，故意傷害是另一種客觀事物，這兩種客觀事實外在表現形式，有相似之處而己，但內在本質是涇渭分明，井水不犯河水的。因此，教科書上述內容，都是毫無根據瞎扯的。
保險詐騙罪與普通詐騙罪，也是井水不犯河水的關系。雖然都是騙，但是保險詐騙針對是保險金這種特定財物。值得注意的是，保險詐騙決不是什么身份犯。大家看到的法條看上去，好象保險詐騙只有投保人、被保險人、受益人三種人能夠成為犯罪主體。其實，這完全是錯覺。原因跟重大責任事故罪一樣。九八年立法時，當時已經出現的保險詐騙罪，只有這三種人實施，所以草擬法條時，就是大家看到的樣子。重大責任事故罪，立法當時，也就是那幾種單位才會發生重大責任事故。只是立法后，單位發生很大的變化，加之重大責任事故發案多，立法、修法及時，所以重大責任事故罪跟上了時代的步伐，而保險詐騙罪沒有及時修法，所以給大家造成了保險詐騙是身份犯的錯覺。刑法中類似的概念，還有許多，例如刑法第一百六十六條中的‘國有公司、企業，事業單位的工作人員’，當立法當時，民營企業、鄉鎮企業仍然還是少數，市場上的經濟主體，主要還是國有公司、企業，事業單位，當時立法第一百六十六條時，這種表述完全符合實際的。可是隨著經濟體制改革進一步深化，國有公司、企業，事業單位，紛紛改制，與時俱進，因此，刑法第一百六十六條中的國有公司、企業、事業單位，到今天去看，主要就是國有控股公司，國有參股公司等單位了。不僅司法機關要這樣的眼光去理解法條對應的概念，而且立法機關亦有責任及時順應時代變遷，及時修改相關用語。
保險詐騙最高刑只有十五年，許多人百思不得其解。其實，保險詐騙與其他金融詐騙罪不同，通常先發生保險事故，遭受了實際的財產損失，并且要由保險公司的專業理賠人員確定損失后，才能理賠的。保險詐騙的行為人，投入了保險金，可是保險公司設置許多免責條款，行為人因為某種原因又不符合領取保險金的條件，保險詐騙往往就是在這種背景下發生的，騙保是為了彌補實際遭受的經濟損失。顯然，其主觀惡性相對其他金融詐騙較少。加之，騙保金額特別巨大的，極為困難，極為罕見。因此，保險詐騙最高刑只有十五年，就足夠了。教科書奢談理論，想方設法提高保險詐騙金額特別巨大情形下的量刑，抗拒罪刑法定，實際根本用不上，屬于不切實際，無病呻吟的典型，法律適用被搞復雜了。
上述教科書中的案例，是隨機選取的，并不是全部問題案例。案例分析中，教科書存在的最突出、最大的問題，就是案件定性，理論學說具有決定性作用，案件事實只是次要的。例如，偶然防衛，理論學說決定了五種定性結論。每種理論學說，都宣稱自己代表罪刑法定原則。同一個案例，有罪，無罪，罪重，罪輕，可以任意選擇，都符合罪刑法定原則，簡直就是個笑話。
本篇結束后，評述《刑法學》第六版上集就完成了。最后，筆者需要強調的是：一個案子發生后，正確的定性必然是唯一的。因為只有一個定性符合客觀事實，不可能有兩個定性都符合客觀事實。辦案中如果出現定性分歧，爭執不下，最主要的原因是事實不清，出現爭議的各方，在事實不清的部分，各自應用教義學的虛擬理論進行填充，導致定性結論不同。許霆案就是典型代表。其次，就是對法律本身的理解有誤。例如，偶然防衛。
案件的定性，必須完全建立在客觀事實基礎之上。絕不允許使用教科書中的理論作為定性的理由。只有這樣，才能在辦案中立于不敗之地。這種定性模式，尤其對法官和檢察官而言，是承辦案件終身負責的底氣所在。案件定性錯誤，必然與案件事實不相符合，至少不完全符合，存在漏洞與矛盾無法避免。任何案件都僅有唯一正確的定性。這是客觀事物的普遍規律，人人都必須遵守。辦理實務案件，永遠是具體案例，具體分析，透過現象看本質。《刑法學》第六版上集的核心要義，用一句話表述：以定罪依據理論，取代定罪依據事實證據。直接違反了刑事訴訟法，直接違反了罪刑法定原則。
當案件定性全部建立在客觀事實基礎上，再龐大的辯護團隊都不可能占到優勢。如果定性錯誤，麻煩就大了，問題就嚴重了。辯方龐大的陣營，會輪番抓住指控的罪名，與案件事實不相符合的地方，猛烈攻擊，讓控方難以招架。舉個例子，安徽省謝留卿等63人詐騙案，該案定性不準確，被辯方律師團抓住辮子，控方顯得相當被動，辯方大勝，一審竟然判了四十二人無罪。其實，該案定性為詐騙，與本案客觀事實不完全吻合，定性不準。由于本案的大部分被害人，都不是基于收藏目的購買收藏品的，而是由于謝留卿等人采取承諾回購、購買后承諾聯系拍賣，能夠使購買人獲得高額回報等欺騙手段，誘使購買人投入巨資‘購買’收藏品的，購買人是投資行為，不是正常的收藏品交易行為。因此，本案的收藏品‘買賣’，其實只是謝留卿等人集資詐騙的道具，實質是集資詐騙案。謝留卿等人的這種做法，比起典型的集資詐騙案的手段更加狡猾，更加隱秘。對外宣稱是雙方買賣收藏品，實質就是集資詐騙案。所謂的承諾回購，實際是套路，只有被逼得沒有辦法了，才同意客戶退貨回購。一旦案件定性為集資詐騙案后，一審辯方律師團的幾點重要的辯護理由，就輕而易舉化解了，消失得無影無蹤。什么收藏品的真假，什么有大量物證不到案，什么沒有鑒定資格等等，都不在話下，根本算不上個事。至于辯方鼓吹的無罪論，所謂的創造了建國以來辯方最大的奇跡，就會成為令人印象深刻的笑料。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
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