[ 肖佑良 ]——(2022-1-18) / 已閱2281次
關于《刑事審判參考》第1291號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事實的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情及裁判結果
被告人胡宗友、李仲達于1999年相識后同居。2015年11月至2016年8月15日間，胡宗友與李仲達利用租賃的宜賓市建設路72號、74號、80號門面以及胡宗友自購的建設路62號門面經營按摩店。經營期間，二被告人相繼招募牟永某、陳正某、陳澤某等人從事賣淫活動。二被告人與上述賣淫女約定按80元提20元，100元提30元，120元至150元提40元、400元至600元提100元的比例進行提成，同時負責賣淫女的吃、住。為使其從事的賣淫活動更加隱蔽，二被告人還相繼租賃了位于宜賓市建設路66號1單元2樓3號，3樓8號及2單元2樓6號的租住房給上述賣淫女從事賣淫活動。在此期間，二被告人每月獲利共6000余元。胡宗友負責店內的各項管理，李仲達協助胡宗友管理，并在賣淫女從事賣淫活動時負責通風報信。2016年8月15日中午，賣淫女牟永某與嫖客陳旋在建設路66號1單元2樓3號從事賣淫活動時，因嫖資糾紛被陳旋殺害（2017年8月16日，宜賓市中級人民法院以故意殺人罪判處陳旋無期徒刑，剝奪政治權利終身）。公安機關在查處牟永某被殺害案件時，二被告人自動投案，主動供認了組織他人賣淫的犯罪事實。
一審法院認為，被告人胡宗友、李仲達于2014年6月起開始直至案發，利用自有房屋和通過長期租賃數套房屋，相繼招募、管理牟永某等多名賣淫女從事賣淫活動，從中牟利的行為己構成組織賣淫罪，公訴機關指控的罪名不當，予以糾正。鑒于公訴機關不同意補充或者變更起訴在審理過程中發現的可能影響定罪的新事實，依法僅就二被告人從2015年11月起至案發的組織賣淫事實予以定罪量刑。在共同犯罪中，胡宗友起主要作用，是主犯；李仲達起次要作用，是從犯，依法予以從輕處罰。案發后，胡宗友、李仲達自動投案，如實供述犯罪事實，屬自首。一審以被告人胡宗友犯組織賣淫罪，判處有期徒刑八年，并處罰金十二萬元，以被告人李仲達犯組織賣淫罪，判處有期徒刑六年，并處罰金六萬元。
一審宣判后，被告人胡宗友、李仲達不服，以其行為不構成組織賣淫罪，僅構成容留賣淫罪等理由提出上訴。
宜賓市中級人民法院經審理查明的事實、證據與一審無異。
宜賓市中級人民法院認為：被告人胡宗友、李仲達為牟取非法利益，通過提供食宿、門店招嫖、定點賣淫、約定分成等方式對賣淫女進行管理，組織多名賣淫女進行賣淫活動的行為己構成組織賣淫罪。原審判決認定的事實清楚，證據充分，定罪準確。賣淫女牟永某在賣淫違法活動期間被嫖客殺害，但原審人民法院未予認定二被告人的組織賣淫行為與賣淫女牟永某的死亡結果之間的因果關系，對此未予評價，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1、賣淫女在實施賣淫違法行為時被嫖客殺害的，能否認定為組織賣淫罪“情節嚴重”？
2、二審法院對一審判決未認定的加重量刑情節，該如何處理？
三、裁判理由
（一）賣淫女在實施賣淫違法行為時被嫖客殺害的，應當認定為組織賣淫罪的“情節嚴重”
《涉賣淫刑案解釋》第二條規定了組織賣淫罪“情節嚴重”的六種情形。根據該條第五項的規定，造成被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴重后果的，應當認定為組織賣淫罪“情節嚴重”。如何解理該條文中的“其他嚴重后果”？首先，這里的嚴重后果不是基于組織者的故意行為。如果是組織者的故意行為，則應當依照刑法三百五十八條第三款的規定，以故意殺人罪、故意傷害罪等對組織者實施數罪并罰。其次，理解該條文中的“其他嚴重后果”的內涵和處延，應當依照體系解釋的方法。體系解釋是刑法解釋方法之一，其目的在于避免斷章取義，以便實現刑法或者刑法條文內部的協調與平衡。因為“法律條文只有當它處于與它有關的的所有條文的整體之中才顯出真正的含義，或者它所出現的項目會明確該條文的真正含義。有時把它與其他條文——其他法令或者同一法典的其他條款—一比較，其含義也就明確了”。對不明確的規定應當通過明確的規定來考查其含義。因此，對“其他嚴重后果”，應當基于罪刑法定原則的要求，按照體系解釋方法，遵循同類解釋的規則進行。據此，我們認為，這里的“其他嚴重后果”是指與嚴重殘疾、死亡基本同質的后果，如造成被害人精神病致不能生活自理的，造成多人重傷的，等等，而不是沒有任何范圍約束的嚴重后果。最后，這里的“其他嚴重后果”，必須是被害人即賣淫女在賣淫期間發生的，且該嚴重后果與賣淫活動有緊密的因果或者條件關系。
就本案而言，賣淫女牟永某于2016年8月15日在進行賣淫活動時，因嫖資糾紛被嫖客陳旋殺害。在該案中，賣淫女的死亡既非其自殺引起，也非被告人胡宗友、劉仲達所實施，但發生在其從事賣淫活動期間，且因嫖資糾紛而引發，因此，與賣淫活動有著刑法意義上的緊密聯系，應當認定為“其他嚴重后果”。
（二）二審法院對一審判決未認定的加重量刑情節，應當依照上訴不加刑的原則作出裁判
上訴不加刑原則，是指第二審人民法院審判被告人提出上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的一項審判原則。該原則不僅是被告人在審判階段行使辯護權的重要保障，更是第二審人民法院確保審判質量的重要條件。實踐中，貫徹上訴不加刑原則，主要是要防止借發回重審之機，由一審法院在重審時加重對被告人判處的刑罰。為此，刑事訴訟法第二百三十七條第一款明確規定，“第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。
本案中，賣淫女牟永某在被告人胡宗友、李仲達組織賣淫活動期間因嫖資糾紛被嫖娼人員陳旋殺害。該事實一審法院的判決書也予以認定，但并未據此認定胡宗友、李仲達所犯組織賣淫罪構成“情節嚴重”。因此，一審認定的事實是清楚的，二審法院即使發回重新審判，一審法院也無法將“賣淫女牟永某被殺害”一節作為新的事實對待，公訴機關對此也不存在補充起訴的問題。因此，對二被告人組織賣淫“情節嚴重”的問題，二審法院既不能直接對二被告人加刑，也不無法通過發回重審的方法對二被告人加刑，只能作出維持原判的裁定。
需要指出的是，二審法院的刑事裁定并未明確表明上訴不加刑原則，對賣淫女牟永某在從事賣淫違法活動期間被嫖客殺害一節，卻以“原審人民法院未予認定二被告人的組織賣淫行為與賣淫女牟永某的死亡結果之間的因果關系”為由，作出“對此不予評價”的表述，是不當的。二審法院應當將“牟永某被殺害”認定為二被告人組織賣淫“情節嚴重”的情形，并依照上訴不加刑原則作出裁判。
四、評析
《涉賣淫刑案解釋》第二條規定了組織賣淫罪“情節嚴重”的六種情形。二審法院認定本案“牟永某被殺害”屬于《涉賣淫刑案解釋》第五項“造成被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴重后果的”中的“其他嚴重后果”。從闡述的理由看，原文作者是依據所謂體系解釋得出來的結論。問題是，原文作者闡述的所謂理由中，實在找不出像模像樣理由來。從上述第五項的表述看，“其他嚴重后果”按照原文作者的體系解釋，應該是與明確表述出來的“被組織賣淫的人自殘、自殺”性質相同的情形，才談得上是該條文中的“其他嚴重后果”。因此，本案中賣淫女牟永某因嫖資糾紛被嫖客陳旋殺害，不是自殺，而是他殺，顯然與前述條文中的“自殘、自殺”性質完全不同，不具有可比性。
從法條原文看，組織、強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。就情節嚴重的內涵而言，行為人至少要能夠有所預見，具有預測能力。假如超出了行為人能夠預見的范圍，即使出現了嚴重后果，也不能認定法條中的“情節嚴重”。例如，行為人組織賣淫期間，發生了地震或者山洪爆發，造成多名賣淫女死亡。本案中賣淫女牟永某在賣淫活動中被陳旋殺害，對于組織者胡宗友、李仲達而言，不是出于故意或者過失，而是由于不能預見的原因（嫖客因區區嫖資糾紛竟然殺人）引起的，屬于意外事件。因此，賣淫女牟永某被殺害不能認定前述法條中的“情節嚴重”。
綜上所述，一審法院不認定“情節嚴重”是正確的，二審法院認定“情節嚴重”屬于法律理解出現了嚴重偏差。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
