[ 王永東 ]——(2004-9-10) / 已閱39107次
淺論非法同居的法律救濟
江西省高安市人民法院 王永東
非法同居，是指男女雙方未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關(guān)系的一種同居行為。這種現(xiàn)象是一種違法行為，是不受我國法律保護的。雖然這是非法的，但這種現(xiàn)象在當今社會仍大量存在。我國有關(guān)的法律、法規(guī)和最高人民法院法相關(guān)司法解釋對這方面的規(guī)范很少，僅簡單的稱其為非法行為不予保護，它忽略了這種現(xiàn)象在我國存在的現(xiàn)實性和一定的合理性，尤其對弱者的權(quán)利保護乏力，立法者并未完全將其納入法律軌道，不能不說是我國現(xiàn)行婚姻制度的缺陷。當今我國正準備出臺新的民法典，婚姻法也將納入其中，為此，本文擬談?wù)剬Ψ欠ㄍ拥恼J識，并對施以法律規(guī)范的必要性、法律規(guī)范應(yīng)包含的相關(guān)內(nèi)容作一簡單探討。
一、對非法同居的認識
本文探討的非法同居，是指男女雙方均未結(jié)婚，而在一起以夫妻名義同居生活的行為，它不包括有配偶者又與他人同居的行為。有配偶者又與他人同居行為是我國法律所禁止和應(yīng)予打擊的，對情節(jié)嚴重的還要追究其犯重婚罪的刑事責任。
多數(shù)老百姓認為非法同居也是結(jié)婚，他們認為只要男方把女方娶進家門就算結(jié)婚，至于是否到婚姻登記部門進行登記無所謂，在他們心中強調(diào)的是結(jié)婚的實質(zhì)要件，所以一般很難接受非法同居的說法。而婚姻法是這樣規(guī)定的：不登記結(jié)婚就是非法同居（1994年2月1日前產(chǎn)生的事實婚姻除外）。它更看重的是結(jié)婚的形式要件。按這種規(guī)定，只要男女雙方領(lǐng)取結(jié)婚證，即使不進行結(jié)婚儀式，也算結(jié)婚。
這就是擺在我們面前很明顯的認識上的沖突，哪怕男女雙方什么都符合結(jié)婚的實質(zhì)條件，惟獨就缺登記這個形式要件，就屬非法同居，“結(jié)婚”當事人基于婚姻關(guān)系而既有利益和可期待的利益都得不到了。因為一旦“離婚”，不會按離婚處理，只能按解除非法同居處理，結(jié)果是大不一樣的，離婚就要按夫妻共有財產(chǎn)來分割財產(chǎn)，而非法同居就不享有夫妻財產(chǎn)分割的權(quán)利，一方死亡另一方還不能以配偶身份繼承財產(chǎn)，而且他們的子女還都是非婚生子女，雖然法律地位上非婚生子女等同于婚生子女，但是現(xiàn)實中存在事實上的歧視。還有很多結(jié)果是迥然不同的，這就給我們提出了一個問題，同樣的事實，僅缺登記這個要件，結(jié)果就大不一樣，這樣對待非法同居者公平嗎？
法律上對“非法同居”的稱謂也帶有一定的貶義性，筆者認為，鑒于非法同居與結(jié)婚往往僅缺進行登記這一形式要件，況且他們也象正常夫妻一樣過夫妻生活，生兒育女，不妨將這種現(xiàn)象稱之為“準婚姻關(guān)系”。相應(yīng)地把形成的“家庭”關(guān)系也稱為準家庭關(guān)系，“家庭”暴力也稱為準家庭暴力等等。這樣的稱謂在社會上容易被人接受，也為非法同居向結(jié)婚過渡指明了方向。
我國當今法律對非法同居的看法是：這是非法的，是不受法律保護的，對未辦理登記的，勸其應(yīng)當補辦登記。非法同居關(guān)系要轉(zhuǎn)變成婚姻關(guān)系的條件是補辦結(jié)婚登記。從這些規(guī)定可知，我國對待非法同居現(xiàn)象是允許其補辦登記手續(xù)的，這是對非法同居救濟的一個重要措施。
二、對非法同居現(xiàn)象施以法律規(guī)范的必要性
非法同居現(xiàn)象大量存在，我國現(xiàn)行婚姻法及相關(guān)司法解釋對非法同居現(xiàn)象的法律保護的規(guī)定甚少，不能很好的調(diào)整他們之間的關(guān)系，也不能更大限度的保護弱者的利益，面對這種狀況，我國立法機關(guān)不能熟視無睹。
（一）非法同居現(xiàn)象存在的合理性和現(xiàn)實性。
近年來，不僅在農(nóng)村有大量的非法同居現(xiàn)象，在大城市不辦結(jié)婚登記而同居者也不斷增加，他們覺得先“試婚”較好，合得來就登記，合不來就分開，省得一些登記上的麻煩。這種現(xiàn)象越來越多，在某方面說明了社會文明的進步。他們能夠走到一起，其出發(fā)點是為了滿足對婚姻生活的不同層次的需求，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會男女關(guān)系的多樣化。即使法律認為這種行為違法，人們也還是甘愿冒違法之嫌，繼續(xù)著這樣的同居關(guān)系。這說明，任何社會現(xiàn)象只要不是反社會、反人民，具有存在的合理性，法律就沒有辦法取締它、消滅它。①這樣、那樣的同居關(guān)系匯合在一起，就是我們必須面對的現(xiàn)實生活中的非法同居現(xiàn)象。
（二）對非法同居現(xiàn)象施以必要的法律規(guī)范，對社會的穩(wěn)定具有積極的作用。
我國幅員遼闊，是個農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)村人口占多數(shù)，他們法律意識普遍不高，認為只要按當?shù)仫L俗娶親就算作結(jié)婚。如果一概否定非法同居，這是非常殘忍的，是他們不易接受的，這不利于當今社會秩序的穩(wěn)定。我們要面對非法同居現(xiàn)象的現(xiàn)實性，對其加以規(guī)范、引導(dǎo)，早日與結(jié)婚制度接軌，維護全社會的穩(wěn)定。
（三）弱者總是需要法律保護的。
法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，也在一定程度上反映了廣大人民群眾的根本利益。它不僅保護合法的行為，懲治違法行為，而且在懲治違法行為的過程中也對違法者予以一定程度的法律保護。如對犯罪嫌疑人、被告人的保護，這在刑事法律規(guī)范中可以看出。非法同居，僅是由于某種原因沒有去登記，僅是一種相對較輕的違法行為，其尚不構(gòu)成犯罪行為，我們也應(yīng)該用法律去調(diào)整他們的行為，用法律去救助其中的弱者。如果法律不對非法同居這種現(xiàn)象加以規(guī)范，將無法保護公民個人的合法權(quán)益，尤其是不能保護弱者的權(quán)利不受侵害，這體現(xiàn)不了法律對弱者的關(guān)懷。作為代表并保護最廣大的人民群眾利益的國家，面對這樣的問題，不應(yīng)該熟視無睹。陳杰人先生說得好：“法律不僅是保護善良人的法律，也是保護違法人的法律。……對于任何違法者或者具有不良記錄的人而言，法律更應(yīng)該保護其合法權(quán)益，因為他們的權(quán)益往往容易受到歧視，往往容易被公安機關(guān)忽略。”②而根據(jù)現(xiàn)今法律規(guī)定會得出不易讓人接受的答案。比如《人民司法》研究組在答復(fù)一位讀者的問題，男方起訴解除同居關(guān)系時女方已懷孕，法院如何處理？是這樣答復(fù)的：由于雙方是非法同居關(guān)系，其關(guān)系不受法律保護，即不受《婚姻法》第三十四條調(diào)整，所以法院可以繼續(xù)審理。③而該條是這樣規(guī)定的：女方在懷孕期間，分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚……。這時法律保護了弱者嗎？因此，筆者認為應(yīng)制定法律規(guī)范去救助其中的弱者，而不能“一棍子”將其打死。
（四）當今法律對非法同居施以保護的局限性，決定應(yīng)予以完善。
現(xiàn)今的婚姻法對非法同居這四字未提及，僅在第八條中規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記，符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當補辦登記。”它認可補辦婚姻登記，實際上是有條件的承認了事實婚姻的存在，也即要補辦登記，在這種情況下非法同居關(guān)系可以轉(zhuǎn)化成正常婚姻關(guān)系。針對這一規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第五條相應(yīng)規(guī)定：“1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當告知其在案件受理前補辦結(jié)婚登記，未補辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。”從這個規(guī)定來看，人民法院對非法同居的處理是很寬容的，只要男女雙方補辦登記，就按夫妻離婚規(guī)定來處理。但筆者認為能這樣做的微乎其微。試想，雙方鬧到了“離婚”的地步，還會打結(jié)婚證嗎？這恐怕與制定這些規(guī)定的初衷不符，但我們可以看到，非法同居在一定程度上是受到法律救濟的，只是在操作上有所欠缺，未能盡如人意。
對非法同居者的法律保護的規(guī)定，除了上述二條外，當今人民法院審案的依據(jù)仍然是《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》這一司法解釋，該解釋是在1989年作出的，用其處理現(xiàn)在的非法同居案件是不太適應(yīng)的，具有明顯的滯后性和局限性。
鑒于以上法律及司法解釋的難以操作性和滯后性，可以看出這些規(guī)定是很有局限性的，因此，對非法同居現(xiàn)象的法律保護應(yīng)予以完善，使得有法可依，對推進我國法治文明的建設(shè)有重要意義。
三、完善非法同居的法律救濟的幾點設(shè)想
非法同居是我國當今社會常見的社會現(xiàn)象，是一種特殊的兩性關(guān)系，當男女雙方產(chǎn)生糾紛的時候如何處理，現(xiàn)今法律對此的規(guī)定甚少，不利于矛盾的解決，不能更好地保護人的權(quán)利和利益，更難給弱者施以法律救濟。為此，我們應(yīng)面對現(xiàn)實地研究非法同居現(xiàn)象，并由立法部門制定相應(yīng)的法律去規(guī)范這種法律關(guān)系，使它成為我國民法典不可或缺的一個重要篇章。下面，筆者認為應(yīng)在如下五個方面設(shè)立非法同居法律救濟的法律規(guī)范。
（一）明確同居雙方的權(quán)利和義務(wù)。
男女雙方以夫妻的名義在一起共同生活，形成一種準婚姻關(guān)系，要維系這種關(guān)系，筆者認為至少應(yīng)規(guī)定如下四點，只有對這些方面做出規(guī)定，才可穩(wěn)妥地解決可能產(chǎn)生的糾紛。這四點為：一、雙方不構(gòu)成配偶關(guān)系，不隨時間的延長而自然成為配偶關(guān)系，這是與結(jié)婚的本質(zhì)區(qū)別。二是雙方有互相扶養(yǎng)的義務(wù)，一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費的權(quán)利。這是雙方能夠走到一起的一種保證，也是能夠繼續(xù)生活下去的物質(zhì)保障。三是雙方同居期間所得的財產(chǎn)，應(yīng)按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當事人一方所專有的除外。雙方在一起共同生活，形成一種準婚姻關(guān)系，也可謂是一種合伙關(guān)系，按合伙的法律規(guī)定，合伙所得應(yīng)為雙方共同共有。當然，下列財產(chǎn)應(yīng)屬個人財產(chǎn)：一方同居前的財產(chǎn)；一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助等費用，遺囑或贈與合同中確定只歸一方的財產(chǎn)；一方專用的生活用品。四是雙方無繼承關(guān)系。一方死亡后，不能繼承遺產(chǎn)，只能按相互扶助關(guān)系處理，分得適當?shù)倪z產(chǎn)。對于撫恤金方面，鑒于其與死者有這種關(guān)系，也可適當?shù)玫揭恍⿹嵝艚穑晕拷迤鋫础?br>
（二）與子女的關(guān)系。
男女雙方同居期間所生子女，應(yīng)屬非婚生子女，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。子女可以隨男女雙方的一方姓，同居雙方均對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。
（三）救助措施。
雖然非法同居是違反我國婚姻法的一種行為，但屆于它在當今社會生活中的現(xiàn)實性，我們對非法同居中的弱者也應(yīng)予以救助：
第一，居民委員會、村民委員會及所在的單位的救助責任。上述單位對轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的非法同居中的暴力等行為，我們不妨稱其為準家庭暴力、虐待、遺棄成員的行為，有義務(wù)進行勸阻和調(diào)解，不能以其屬非法婚姻不受保護為由推諉責任。當事人也有權(quán)請求上述單位前來勸阻和調(diào)解。上述單位在調(diào)解過程中，還可指出非法同居的違法性，規(guī)勸男女雙方到民政部門辦理登記手續(xù)。
第二，政法機關(guān)的救助責任。公安機關(guān)對待準家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的，應(yīng)當予以制止，并按治安管理處罰條例處罰。人民法院對遺棄家庭成員的撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)案件要及時判決，并予以執(zhí)行。構(gòu)成犯罪的，受害人依照《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴，公安機關(guān)應(yīng)當依法偵查，人民檢察院應(yīng)當提起公訴。
（四）明確解除非法同居關(guān)系的主管部門。
非法同居關(guān)系是否應(yīng)通過法定程序解除，目前有兩種觀點，一種認為無須通過法定程序解除，因為男女雙方并沒有辦理法律所規(guī)定的登記手續(xù)，所以解除時也無須通過法定程序。另一種觀點認為對于起訴到人民法院要求解除非法同居關(guān)系的可通過法律程序解除，對于沒有起訴到人民法院的，可由當事人自行協(xié)商解除。其理由是《最高人民法院關(guān)于適用新的〈婚姻登記管理條例〉的通知》（法發(fā)[1994]6號）的規(guī)定：“……自1994年2月1日起，沒有配偶的男女，未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，其婚姻關(guān)系無效，不受法律保護。對于起訴到人民法院的，應(yīng)按非法同居關(guān)系處理。”
筆者認為，凡形成了非法同居關(guān)系需要解除的，應(yīng)一律由人民法院判決予以解除。大家知道，非法同居關(guān)系中其實有些是符合結(jié)婚的實質(zhì)要件，只是男女雙方未到婚姻登記機關(guān)進行登記而已，就缺少這個形式要件，但它在群眾中被看作是夫妻關(guān)系了，所以自行解除有失嚴肅性，而且隨意性很大，并不能起到公示作用。同時，《最高人民法院關(guān)于〈婚姻登記管理條例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》（法復(fù)[1994]10號）規(guī)定：“新的《婚姻登記管理條例》發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。”從該規(guī)定可以看出非法同居在某一方面具有結(jié)婚的效力。而婚姻登記機關(guān)既沒有給非法同居者“登記”，也無權(quán)作出判決（因為要解除），所以對非法同居案應(yīng)由法院處理。
（五）解除非法同居關(guān)系的內(nèi)容。
對未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活的男女，一方要求“離婚”或解除同居關(guān)系，經(jīng)查確屬非法同居關(guān)系的，應(yīng)一律判決予以解除，這僅解除了雙方的身份關(guān)系。對于該類案件具體如何處理，最高人民法院在1989年下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》的司法解釋中有一些規(guī)定，但這些規(guī)定并不能充分保護婦女、兒童的利益，不能充分保護弱者的利益，也并不能全面地解決因解除同居關(guān)系而面臨的一些問題。為此，筆者認為應(yīng)在這些若干意見的基礎(chǔ)上應(yīng)增加一些新的規(guī)定：
第一，建立損害賠償制度。損害賠償是一種權(quán)利救濟制度，它通過對無過錯方權(quán)利的救濟，維護準婚姻家庭的穩(wěn)定，可使其健康地向正常的婚姻家庭關(guān)系轉(zhuǎn)化。這樣，對強者而方，對其有個警戒作用，使其不能肆無忌憚，同時，相對受害人而言，通過損害賠償制度的救濟，使其不致于因非法同居關(guān)系的解除而一無所獲，這也與我國民法中的公平原則相適應(yīng)。
《婚姻法》對損害賠償制度的請求權(quán)的行使，規(guī)定只有在法律規(guī)定的特定情形下，無過錯方才有權(quán)行使。《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”其中的損害賠償包括精神損害賠償。從這個規(guī)定可以看出不是所有的離婚都會發(fā)生損害賠償?shù)膯栴}。作為準婚姻關(guān)系的非法同居而言，產(chǎn)生損害賠償?shù)臈l件更應(yīng)嚴格。筆者認為，由于非法同居本身就沒有法律效力，同居者再去與他人結(jié)婚，或再與他人同居的，不應(yīng)屬產(chǎn)生損害賠償?shù)男袨椋驗樗麄儽緛淼耐雨P(guān)系就是法律所不倡導(dǎo)和保護的。但對于實施準家庭暴力的和虐待、遺棄準家庭成員的，應(yīng)該承擔損害賠償責任，這里的損害賠償責任，也應(yīng)含精神損害賠償責任。因為他們所遭受的損害與合法婚姻關(guān)系中的損害是一樣的，而國家在人的生命健康權(quán)、生存權(quán)、人格權(quán)等方面的保護是一致的。
第二，賦予未撫養(yǎng)子女一方有探望權(quán)，其權(quán)利應(yīng)與正常離婚中的探望權(quán)一致。解除非法同居關(guān)系后，所面臨的首要問題就是子女的撫養(yǎng)問題，照顧婦女、兒童的利益，是人民法院處置這類糾紛的一個原則。子女確定由一方撫養(yǎng)后，另一方也必然享有探望權(quán)。我國婚姻法規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視，那么，非婚生子女當然享有被探望權(quán)。探望權(quán)的主體、范圍、行使的方式、司法實踐中探望權(quán)的保護等問題應(yīng)與婚生子女的父或母所行使的探望權(quán)應(yīng)是一樣的，增設(shè)這一制度可彌補我國準婚姻制度中探望權(quán)的缺失，是我國準婚姻立法不斷完善、進步的標志。
注：1、楊立新《確認準婚姻關(guān)系的必要性及其一般規(guī)則》，楊立新民法網(wǎng)。
2、陳杰人《“反對發(fā)放安全套”的偽道德》，《法律與生活》2003年1月上期。
3、《人民司法》2003年第3期，第79頁。
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