[ 王瑜 ]——(2004-9-23) / 已閱10853次
應訴微軟
據9月23日出版的《二十一世紀經濟報道》報道：“微軟反盜版事件升級，國家版權局介入調查。”微軟開始將反盜版大棒子掄向了光盤制作廠商。
一、軟件侵權應當承擔的責任
按目前我國法律的規定軟件侵權承擔的責任有三種：1、民事責任，2、行政責任，3、刑事責任。
1、民事責任是：承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失；
2、行政責任是：責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，罰款，沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；
3、刑事責任是：坐牢，一般在七年以下，判處罰金，罰金多少并無非常具體的規定。
盜版軟件一般由大量復制者（盜版者）、復制品的生產者、盜版軟件銷售者、最終用戶構成一個鏈索，每個環節都存在侵權。下面區分各種環節來分析各自應當承擔的責任。
（一）最終用戶
最終用戶侵權基本上可以概括為不是將正版軟件裝在一臺機器上使用。使用盜版的情形非常多，對于盜版者學者呼吁要區分以贏利為目的的單位，和非以贏利為目的的個人/家庭，呼吁不要將千萬個個人和家庭也作為打擊的對象。爭議歸爭議，按我國現行法律規定最終用戶侵權也是要承擔責任的。
最終用戶侵權不涉及到刑事責任，行政機關也不應當對普通的最終用戶進行處罰。最終用戶承擔的責任形式一般是民事責任。
（二）盜版者
盜版者將軟件解密后大量復制，我們在中關村的市場甚至可以看到有的盜版盤包裝上竟然明目張膽地印上公司的名稱和地址，生怕別人找不到他們。這些公司就是以盜版為贏利的手段，是重點打擊的對象，他們承擔的責任包含三種方式，而且這三種責任方式是可以疊加的，也就是說承擔了刑事責任，并不免除其民事和行政責任。
盜版者是否構成刑事犯罪也是有衡量標準的，考量的標準一般有兩種：1、違法所得的數額，一般違法所得的數額達到兩萬元以上才構成，2、情節是否嚴重，一般如果盜版被追究兩次以上，或者經營的數額個人在十萬以上，單位在五十萬元以上都被視為情節嚴重。
（三）盜版的銷售者
賣盜版軟件的是否承擔責任，應該承擔什么樣的責任，還需細說。
在我國，知識產權侵權承擔責任的原則一般只有過錯原則，即有過錯才承擔責任。過錯原則落實到現實生活，給普通民眾一個評判標準的話，可以理解為是不是“明知”。是不是“明知”并不由銷售者隨意辯解的，軟件有一個合理的價格，作為銷售商有還有審查銷售的軟件是否合法的義務。
如果不知道銷售的是盜版的軟件是可以不承擔責任的，但是銷售所獲得的贏利是不當得利，應當交出去。如果明知是盜版軟件還銷售，那么承擔的責任和盜版者差不多，也是要坐牢的。
（四）盜版軟件的生產者
盜版生產一般有兩種形式：1、自己用刻錄機制造，2、在工廠的流水線上壓盤。刻錄的規模小，比較隱蔽，我們說說光盤的生產廠。
國家對光盤的生產管理是非常嚴格的，復制軟件要求寬松一些，不需要出版社的復制委托書，但必須要求提供權利證明。光盤廠按國家規定嚴格履行審查義務，正規做生意，他們是不被要求承擔侵權責任的，但是有的盤廠要攬業務，審查就不是那么嚴格了，他們就要承擔侵權責任了。
光盤廠承擔的責任除了民事責任，還要承擔行政責任。刑事責任的話一般是不要承擔的。
二、應對微軟大棒
微軟被侵權的產品主要是操作系統和office系統，這幾乎涉及所有的電腦用戶，使用盜版的比例的確比較高。對于是否構成對微軟的侵權我們各個環節都不用去爭辯，這實在太明顯了。對于微軟在中國的做法，大家頗有微詞，甚至帶有強烈的情緒，但是我們應該承認確實是侵權了，按中國的法律規定，應該承擔相應的責任。
我們也不是束手就擒，微軟一告立馬賠償了事。要向亞都學習，堅決應訴，在訴訟中爭取一切有利的證據和有利的形勢為自己辯解。
從目前來看，微軟打擊的對象主要是：1、最終用戶，2、盜版軟件的生產廠。最終用戶只打擊比較大的公司，不會延及普通的個人和家庭。打擊的方式主要是提起民事訴訟，向行政機關舉報。微軟沒有要求刑事處罰盜版者，也許擔心在中國會激起過大的憤怒。
不管怎么打擊，打擊誰，微軟必須首先做到有證據，1、證明侵權事實，這是起訴和舉報的前提條件；2、證明侵權數量，這是賠償數額的計算依據。
舉證并不是件容易的事情，微軟在起訴亞都案件中，興師動眾，搬動了政府機構，由專業的知識產權公司和公證機構一同去舉證，結果卻找錯了人。一般的機構或個人是沒有任何權限可以去檢查公司電腦是否用的是正版軟件，這些人或單位來檢查，完全可以拒絕不讓進門。只有工商局和版權局可以檢查，版權局的執法力度不夠，甚至也可以不理睬。對于工商局的野蠻執法也要堅決抵制。微軟將在舉證上存在巨大的困難，也將耗費巨大的成本。
即便是確定了侵權事實，對于賠償數額，如果高于法律規定一定不要輕易和解。法律規定賠償標準有三個：1、侵權人因侵權獲得的收益，2、被侵權人因為侵權而遭受的損失，3、法定賠償。裝一個盜版軟件能有什么收益呢？這個標準無法計算，被侵權人的損失不過是少賣一個正版軟件而已，這是很好衡量的，就是市場價格減去成本。法定賠償一般是在前兩種方法無法計算前提下才適用，按我國法律規定一般最為為50萬元。所以對于最終用戶而言，賠償最多也就是購買正版軟件的價格而已，對于光盤生產廠，如果帳目不清，微軟又無法舉證生產數量的話，那么就按法定賠償計算好了，最高五十萬。你微軟獅子大開口，對不起超過法律規定一律不認可。
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