[ 孫瑞璽 ]——(2004-10-24) / 已閱13281次
中外合資經營企業合同爭議救濟方式
孫瑞璽
【內容提要】中外合資經營企業合同是法定概念．其性質是國內合同，而不是涉外合同．發生爭議時有仲裁、行政和訴訟三種救濟方式，其中訴訟又可分為民事訴訟和行政訴訟．
【關鍵詞】中外合資經營企業合同；爭議；性質；仲裁；行政；訴訟
一、概念
《中華人民共和國中外合資企業法實施條例》(以下簡稱《條例》)第10條第1款規定：“合營企業[1]合同，是指合營各方為設立合營企業就相互權利、義務關系達成一致意見而訂立的文件。”
二、性質
《條例》第12條規定：“合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，均應當適用中國的法律。”
《中華人民共和國合同法》第126條第2款規定：“ 在中華人民共和國境內履行的中外合資企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”
三、爭議解決方式
（一）仲裁方式
《合資企業法》第15條第1款規定：“合營各方發生糾紛，董事會不能協商解決時，由中國仲裁機構進行調解或仲裁，也可由合營各方協議在其它仲裁機構仲裁。”第15條第2款規定：“合營各方沒有在合同中訂有仲裁條款的或者事后沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴。”《條例》第97條規定：“合營各方在解釋或者履行合營企業協議、合同、章程時發生爭議的，應當盡量通過友好協商或者調解解決。經過協商或者調解無效的，提請仲裁或者司法解決。” 第98條規定：“合營各方根據有關仲裁的書面協議，可以在中國的仲裁機構進行仲裁，也可以在其他仲裁機構仲裁。”也就是說，仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他方式在糾紛發生前或者發生后達成的請求仲裁定的協議。[2]
根據現行中國法律規定，仲裁機構包括根據《仲裁法》組建的仲裁委員會、根據《仲裁法》和有關法律的規定以及原中央人民政府政務院的《決定》和國務院的《通知》及《批復》設立的中國國際經濟貿易仲裁委員會[3]制定本仲裁規則。
其它仲裁機構則是指其他國家和地區的仲裁機構，如荷蘭、美國、英國、澳大利亞等國的仲裁機構。[4]（相關的法律根據是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）第305條規定：“依照民事訴訟法第三十四條[5]和第二百四十六條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面形式協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。”
需要引起特別注意的問題是，合營雙方不得約定由中國海事仲裁委員會仲裁。理由是根據《中國海事仲裁委員會仲裁規則》第2條規定：“中國海事仲裁委員會（原名中國國際貿易促進委員會海事仲裁委員會）以仲裁的方式，獨立、公正地解決產生于遠洋、近洋、沿海和與海相通的可航水域的運輸、生產和航行等有關過程中所發生的契約性或非契約性的海事爭議。”第2條第2款規定了十二種受理的海事爭議案件，不包括中外合資企業合同爭議。
（二）行政方式
1、《合資企業法》第3條規定：“合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門（以下稱審查批準機關）審查批準。審查批準機關應在三個月內決定批準或不批準。合營企業經批準后，向國家工商行政管理主管部門登記，領取營業執照，開始營業。”
2、《合資企業法》第14條規定：“合營企業如發生嚴重虧損、一方不履行合同和章程規定的義務、不可抗力等，經合營各方協商同意，報請審查批準機關批準，并向國家工商行政管理主管部門登記，可終止合同。如果因違反合同而造成損失的，應由違反合同的一方承擔經濟責任。”
3、《條例》第14條規定：“第十四條合營企業協議、合同和章程經審批機構批準后生效，其修改時同。”
第90條規定：“合營企業在下列情況下解散：
（一）合營期限屆滿；
（二）企業發生嚴重虧損，無力繼續經營；
（三）合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營；
（四）因自然災害、戰爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續經營；
（五）合營企業未達到其經營目的，同時又無發展前途；
（六）合營企業合同、章程所規定的其他解散原因已經出現。
前款第（二）、（四）、（五）、（六）項情況發生的，由董事會提出解散申請書，報審批機構批準；第（三）項情況發生的，由履行合同的一方提出申請，報審批機構批準。 ”
4、《外商投資企業清算辦法》第3條規定：“企業不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙的，企業董事會或者聯合管理委員會等權力機構（以下簡稱企業權力機構）、投資者或者債權人可以向企業審批機關申請進行特別清算。企業審批機關批準進行特別清算的，依照本辦法關于特別清算的規定辦理。企業被依法責令關閉而解散，進行清算的，依照本辦法關于特別清算的規定辦理。”第35條規定：“企業審批機關批準特別清算之日或者企業被依法責令關閉之日，為特別清算開始之日。”
5、《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第7條第1款規定：“合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在一個月內繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業。守約方應當在逾期后一個月內，向原審批機關申請批準解散合營企業或者申請批準另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利和義務。守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清出資造成的經濟損失。”
6、《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第2條第7項規定：“企業投資者不履行企業合同、章程規定的出資義務，經原審批機關批準，更換投資者或變更股權。”第17條第1款規定：“審批機關應自接到規定報送的全部文件之日起30日內決定批準或不批準。”
（三）訴訟方式
１、民事訴訟
《合資企業法》第15條第2款規定：“合營各方沒有在合同中訂有仲裁條款的或者事后沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴。” 《條例》第99條規定：“合營各方之間沒有有關仲裁的書面協議的，發生爭議的任何一方都可以依法向人民法院起訴。”
人民法院主管的法律根據是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第246條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”根據《民訴意見》第305條規定：“依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面形式協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。”
既然上述規定將中外合資經營企業合同爭議規定為人民法院專屬管轄的范圍，但《民事訴訟法》第34條對此沒有規定。適用該法第24條“因合同糾紛提起的訴訟，由被告所在地或者合同履行地人民法院管轄”時，如原告是中方，根據上述《民訴意見》第246條的規定，中方不能向外方所在地的法院起訴，但外方作為原告時，則可以向作為被告的中方所在地的人民法院起訴。因此，在上述情形下，被告所在地作為確定地域管轄的連結點與法不符，因此，不能適用《民事訴訟法》第24條規定。假設合同中也沒有約定合同履行地、合同簽訂地，該約定與不得違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規定[6]，則只能根據《民事訴訟法》第243條規定的合同履行地[7]和合同簽訂地[8]管轄。
另外，根據最高人民法院《關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算企業問題的批復》規定：“國外合資經營企業一方當事人向人民法院提起訴訟，要求解散合營企業并追究對方違約責任的，人民法院僅應對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任等作出判決。合營企業清算問題則應根據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》、《外商投資企業清算辦法》的有關規定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據。”由此推之，仲裁方式解決時，仲裁委員會組織清算也沒有法律依據。
２、行政訴訟
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第２條規定：＂公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟．＂該條所稱的具體行政行為就是前述的行政方式所稱的行為．
注釋：
[1] 根據《中華人民共和國中外合資企業法》第1條規定，合營企業即中外合資經營企業。
[2] 《中華人民共和國仲裁法》第16條第1款規定。
[3] 根據《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第1條規定。
[4] 相關的法律根據是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）第305條規定：“依照民事訴訟法第三十四條（人民法院專屬管轄的規定）和第二百四十六條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面形式協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。”
[5] 人民法院專屬管轄的規定。
[6] 《民事訴訟法》第25條規定。
[7] 一般是中方所在地。
[8] 只能是在中華人民共和國境內簽訂時才能適用。
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