[ 廖永南 ]——(2004-10-28) / 已閱10163次
淺談《高法解釋》第29條規定與刑事訴訟中有關回避規定的不協調
江西省吉水縣人民法院 廖永南
刑事訴訟中的回避，是指審判人員、檢察人員、偵查人員與其所承辦的案件或者案件的當事人有某種利害關系或其他特殊關系，可能影響刑事案件的公正處理，因而不得參加該案件的審判、檢察、偵查等活動的一項訴訟制度。而回避理由就是指法律（包括司法解釋）明確規定的實施回避所必備的事實根據。從理論上講，可作為司法人員回避根據的情形主要是他們與案件或當事人有某種利害關系或其他關系，以至于難以使案件得到公正的處理。為了使這一抽象的根據具有可操作性，各國刑事訴訟法一般均明確設定了若干個符合這一根據的事實情境，使其成為回避的法定理由。
《刑事訴訟法》第28條對回避的理由做出了明確的規定，審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避，1、是本案的當事人或者是當事人的近親屬的。近親屬的范圍可依據《刑事訴訟法》第82條確定，即當事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”；2、本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；3、擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；4、與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。《刑事訴訟法》第29條還規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規定會見當事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們回避。”其他構成審判人員回避理由的情況，《刑事訴訟法》第192條、第206條作了相關規定，要求人民法院對發回重審的案件和按照審判監督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭進行。刑事訴訟法除了規定上述回避理由外，還就回避申請的審查權和決定權作了相應規定。
對于審判人員的回避，《最高人民法院關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》（以下簡稱《高法規定》）中對上述《刑事訴訟法》的相關規定進行了擴展，在前述28條規定四種回避理由的基礎上《高法規定》第1條又規定，1、近親屬包括與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系；2、擔任過本案勘驗人的審判人員應當回避；3、與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的。《高法規定》第2條針對前述29條規定進一步明確了審判人員的回避理由：1、未經批準，私下會見本案一方當事人及其代理人、辯護人的；2、為本案當事人推薦、介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；3、接受本案當事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的；4、接受本案當事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；5、向本案當事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。為了保證案件的公正審判，《高法規定》第4條、第5條分別規定，1、審判人員及其他工作人員（指法院中占行政編制的工作人員）離任二年內，不準擔任訴訟代理人或者辯護人。離任二年后，擔任原任職法院審判案件的訴訟代理人或者辯護人，而對方當事人認為可能影響公正審判而提出異議的，不準擔任本案訴訟代理人或者辯護人，但是作為當事人的近親屬或者監護人代理訴訟或者進行辯護的除外。2、審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或父母，不準擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人。當然，《高法規定》增加或擴展的上述這些回避理由是否適用于檢察人員和偵查人員，目前，雖然尚未出臺相應規定，但筆者認為，本著回避制度的基本價值理念，在當事人及其法定代理人提供相關證據材料的基礎上，檢察人員和偵查人員及其他相關人員的回避，應當參照執行。
為了貫徹執行好刑事訴訟中有關回避規定，最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第29條又規定：“不屬于刑事訴訟法第28條、第29條所列情形的回避申請，由法庭當庭駁回，并不得申請復議。”
這一規定，除了進一步表明我國刑事訴訟中的回避屬于有因回避之外，對于防止濫用申請回避權作無理申請，對于防止利用回避制度故意拖延訴訟從而提高訴訟效率，起過一定的積極作用。但是，這一規定與前述有關回避的規定很不協調，相比較，明顯存在著不足和弊端，主要表現在以下幾個方面：
第一，這一規定將回避的理由限定在“刑事訴訟法第28條、第29條所列情形”是不夠全面的。因為，除了《刑事訴訟法》第28條、第29條規定回避的理由外，還有一些其他情形也可以構成回避的理由。這些情形有的是刑事訴訟法規定的，有的是兩高司法解釋規定的。前者如，刑事訴訟法第192條、第206條之規定（前面已述）。后者如，除了前述《高法規定》的相關規定之外，還有《高法解釋》第31條規定：“參加過本案偵查、起訴的偵查人員、檢察人員，如果調至人民法院工作，不得擔任本案的審判人員。”（第一款）“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員不得再參與本案其他程序的審判。”（第2款）又如，《人民檢察院刑事訴訟規則》第29條規定：“參加過本案偵查的偵查人員，如果調至人民檢察院工作，不得擔任本案的檢察人員。”刑事訴訟法和兩高司法解釋的這些規定，主要是為了防止有關審判人員、檢察人員產生先入為主的臆斷和偏見，從而保證案件能夠得到客觀公正的處理。這些規定在司法實踐中也已視為回避的理由。
第二，這一規定與《高法解釋》第30條的規定自相矛盾。《高法解釋》第30條規定：“當事人及其法定代理人對出庭的檢察人員、書記員提出回避申請的，人民法院應當通知指派檢察人員出庭的人民檢察院，由該院檢察長或者檢察委員會決定。”很顯然，在當事人及其法定代理人對出庭的檢察人員、書記員提出回避申請而又不屬于刑事訴訟法第28條、第29條所列情形的情況下，是適用《高法解釋》第29條規定，還是適用《高法解釋》第30條規定？如果適用前者，則后者形同虛設；如果適用后查，則前者毫無意義，沒有存在的價值。
第三，這一規定侵犯了《刑事訴訟法》規定的人民法院院長（或者審判委員會）對回避的理由是否合法的審查權及是否回避的決定權。如果當事人是申請出庭的檢察人員、書記員回避的話，還侵犯了人民檢察院檢察長（或者檢察委員會）的這一權利。根據刑事訴訟法第30條第1款、第31條的規定，對審判人員、檢察人員、書記員的回避，應當分別由院長、檢察長決定；院長、檢察長的回避，應當分別由本院的審判委員會或者本院的檢察委員會決定。因此，從程序上講，《高法解釋》第29條的規定是不符合刑事訴訟法立法本意的。“由法庭當庭駁回”與法定程序也相悖，是法院重實體、輕程序的具體表現。
第四，這一規定對當事人及其法定代理人行使申請回避權會產生消極的影響。當事人及其法定代理人不一定都能很明確地理解“刑事訴訟法第28條、第29條所列情形”，對于兩高司法解釋的相關規定更是不知。如果要求當事人及其法定代理人一律按照“刑事訴訟法第28條、第29條所列情形”提出申請，未免強人所難。有的當事人及其法定代理人沒有按照“刑事訴訟法第28、第29條所列情形”提出申請，并不是故意拖延訴訟，而是不了解刑事訴訟法有關回避理由的規定。在這種情況下，若一律駁回回避申請，“并不得申請復議”，是對申請回避權的無端限制，是對申請復議權的非理剝奪。
綜上所述，筆者認為，《高法解釋》第29條的規定雖然在刑事訴訟中有利有弊，但是弊大于利，應當進一步修改完善好這一規定或干脆取消這一規定。
