[ 于洪軍 ]——(2004-10-29) / 已閱16890次
假貨長期泛濫的立法根源
和知假買假行為的司法對策
于洪軍
內容摘要：為了使《消法》第四十九條規定的內容具有科學性，也即符合客觀規律，我們應將該條規定后面增加一句：“但最低不低于國家上年度城鎮居民90日的人均可支配收入。”（根據國家統計局發布的《2000年國民經濟和社會發展統計公報》，2000年度的城鎮居民90日的人均可支配收入為1,544元。）可以想見，這樣的法律發布施行之后，真可說是“造成了陷假貨于滅頂之災的汪洋大海”。到那時，假貨恐怕就成了稀世之物，人們想買都買不到了。
在短期的司法對策上，建議最高人民法院通過司法解釋明確規定：在對買假索賠案件的審理中，不限定消費者購買產品的數量，如果被告不能舉出證據證明產品的不合格已經依法成立的檢驗機構做出檢驗結果，并證明原告是在得到這一檢驗結果后才購買該產品的，那么就應當將原告認定為消費者，適用《消法》第四十九條規定進行裁判。這樣，便可既符合《消法》的立法目的，又不違背現行《消法》第四十九條的具體規定。
“知假買假”者應不應當受到《消費者權益保護法》（以下稱《消法》）的保護？這個問題已經爭論了好多年了。但專家及大眾對這一問題始終不能形成大體上的共識。而且，長期的爭論，卻既沒有推動相關的立法，也沒有解決司法上在這一問題上的困惑和不統一。與此相關的，連年媒體曝光、3·15喊打，又沒有遏制住假貨的泛濫。我想這與我們在對知假買假及假貨長期泛濫現象的認識上，較少從系統觀點考慮有關。
根據系統科學原理，某一方面的社會生活失控，是整體的法律系統的子系統不科學、不完備、排列組合不合理，以致法律系統的調整這方面社會生活的功能太弱造成的。我們知道：知假買假是與假貨泛濫相伴生的，沒有假貨泛濫的長期存在，就不會有人以打假為職業去知假買假。而假貨的長期泛濫，根源在于立法，即我們制定的法律，作為一個系統，在控制產品質量方面的功能太弱了。所以，討論知假買假者應不應當受到《消法》的保護問題，不能不先討論假貨的長期泛濫問題，只討論前者不討論后者是舍本逐末；而討論假貨的長期泛濫問題，則必須首先找出這一現象長期存在的立法根源；找到了假貨長期泛濫的立法根源，遏制假貨泛濫，以至消除知假買假的問題也就迎刃而解了。
一、假貨長期泛濫的立法根源。
假貨充斥市場且達到長期泛濫的程度，已給社會造成了相當大的危害。這種局面的形成，在社會經濟轉型時期當然有著極其復雜的社會原因。然而，根本的原因在于我們的立法存在以下兩個方面的問題。
㈠對產品質量做出特別規定的法律在科學性方面存在的問題。
法律的科學性，是指法律規范表現客觀事物規律的性能。這些客觀規律不僅包括法律調整對象的內在規律，也包括法律規范本身固有的規律。立法者只有遵循這些客觀規律，將這些規律表現在法律當中，所制定并發布施行的法律才有可能實現立法者預期的目的。完全違背客觀規律的法律，在實施中將成為一紙空文；部分違背客觀規律的法律，則必定降低它在調整社會生活的功能。
我國對產品質量做出特別規定的法律，主要是《產品質量法》（以下稱《質量法》）和《消法》中的部分規定。在這兩個法律中，有兩種主要的法律規范的設置不科學：
1．對鼓勵消費者與制假、售假行為作斗爭的法律規范設置得不科學。如果絕大多數消費者都能主動地起來與制假、售假行為作斗爭，以維護自己的權益，那么假貨泛濫的狀況就不可能長期存在。可見，鼓勵消費者與制假、售假者作斗爭的法律規范，在對產品質量問題做出特別規定的法律中應占有特別重要的位置。我國鼓勵消費者與制假、售假行為作斗爭的法律規范，規定在《消法》第四十九條中。但正是由于這條法律規定的不科學，才使得它在發布、施行后并沒有對消費者真正起到鼓勵作用。
《消法》第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”僅就關于“提供商品”方面的規定而言，從立法者的主觀意圖來看，如果經營者出售了假冒偽劣產品給消費者，他就至少要按該產品價款的一倍增加賠償消費者的損失，從而既懲罰了經營者，也鼓勵了消費者向違法的經營者作斗爭。但是，立法者忽略了一個基本事實，即：絕大多數消費者所購買的消費品，價款額度并不是很大。對于價款在近萬元以上的假冒偽劣產品來說，增加賠償額為該產品價款的一倍，確實是對購買者索賠行為的一種鼓勵、對經營者違法行為的一種懲戒。而對于價款在十元、百元乃至千元以下的假冒偽劣產品，消費者購買后，則需再投入大量的時間、精力和金錢，歷盡交涉、請律師、起訴、開庭、執行等多番周折，才有可能得到不過十元、百元或千元以下的增加賠償額。從成本考慮，絕大多數消費者選擇的，只能是放棄索取增加賠償額的權利。試想：如果我們在一定距離之外買了一件價款為幾元錢的假冒偽劣產品，與其再返回與經營者交涉多討回幾元錢，倒不如認倒霉更為理智；如果我們買了一件價款為十幾元、幾十元、幾百元甚至幾千元以下的假冒偽劣產品，當經營者答應退貨返款時，我們一般不會選擇再通過訴訟追索數額為價款一倍的增加賠償額。“為一元錢打官司”是特例，我們永遠不能指望通過宣傳，讓絕大多數人都能為幾元錢提起訴訟。
從經營者一方考慮，當他經營的假冒偽劣產品價格額度較小時，他事先就知道絕大多數購買者會自認倒霉，不會返回來找他要求退貨返款，要求退貨返款的只是個別人，在抵賴不過時，一般情況下，退款就是了，利益大于風險；即使有人起訴，他增加賠償的產品價款一倍的額度，比起他經營該產品所賺的利潤的額度來微乎其微，充其量，他不再經營這種產品而改為經營其他假冒偽劣產品罷了，利益仍然大于風險。而其他假冒偽劣產品的經營者，更不會從經過訴訟多賠了價款一倍的案例中受到絲毫的警示。
假貨屢禁不絕，概緣于此。
在經濟活動中，人們不會為較小利益付出較大的成本，也不會因較小的風險而放棄對較大利益的追求。這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規律。《消法》第四十九條的規定因沒有反映這條規律而失去了科學性，故在實踐中沒有象立法者所預期的那樣，產生鼓勵消費者與制假、售假者作斗爭和懲戒制假、售假者的功效。
為了使《消法》第四十九條的規定具有科學性，也即符合上述客觀規律，我們應將該條規定后面增加一句，變成“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍，但最低不低于國家上年度城鎮居民90日的人均可支配收入。”（根據國家統計局發布的《2000年國民經濟和社會發展統計公報》，2000年度的城鎮居民90日的人均可支配收入為1,544元。）為違法經營者設定的這種有參照標準的財產壓力，是能夠與經營者制假、售假行為所造成的社會危害后果相適應、相抵消的。這便可以使消費者選擇與違法經營者作斗爭后，能夠得到大于成本的利益，從而真正得到鼓勵，也可以使經營者制售假冒偽劣產品的風險大大高于其因此得到的利益。可以想見，這樣的法律發布施行之后，人人都可以成為“打假英雄”，真可說是“造成了陷假貨于滅頂之災的汪洋大海”。到那時，假貨恐怕就成了稀世之物，人們想買都買不到了。
2．對約束產品質量控制機關及其工作人員行為的法律規范設置得不科學。杜絕假貨，使消費者權益得到有效的保護，產品質量控制機關（包括各級產品質量監管部門、各級政府和其他有關的國家機關）的作用是關鍵性的。它們享有控制產品質量的權力，也對國家承擔著控制產品質量的義務。這些機關及其工作人員如果不履行其對國家應盡的控制產品質量的義務，對社會造成危害將會更大。因此，對產品質量控制機關及其工作人員，光進行思想教育作用不大，還應當將這些機關及其工作人員的產品質量控制行為置于法律的調整之下，用法律規范加以約束。
在我國，約束國家機關及其工作人員職務行為的法律不是沒有，但歷來都失之于不全面、不具體和制裁不力。我國社會長期存在的執法不嚴現象，根源就在于此。作為特別法，《質量法》在第九條第二款規定：“各級人民政府和其他國家機關有包庇、放縱產品生產、銷售中違反本法規定的行為的，依法追究其主要負責人的法律責任。”但這些主要負責人承擔什么具體的“法律責任”呢？在該法的第五章“罰則”部分沒有具體規定；對產品質量控制機關不履行《質量法》規定的其他義務的行為（例如玩忽職守致使轄區內假貨泛濫的行為）應如何處理？《質量法》沒有規定。第六十五條雖然規定了有關產品質量控制機關工作人員的部分違法行為的具體標準，但規定的制裁卻只是“依法給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這種籠統的規定，不過是在重復其他法律的有關規定，沒有任何特別之處。而《質量法》第六十八條和《消法》第五十三條，雖然對有關產品質量控制機關工作人員的“濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊”等行為作出了規定，但這些規定并無違法行為的具體標準，而其規定的制裁，也與《質量法》第六十五條的規定一樣，不過是在重復其他法律的有關規定：“給予行政處分”，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。
從上述立法情況可以看出，《質量法》和《消法》在約束產品質量控制機關及其工作人員行為方面，存在著三點缺陷：第一，設定的行為標準不全面；第二，，設定的行為標準不具體；第三，沒有具體設定由誰對違法行為人施加多大的人身或財產方面的壓力（制裁）。拋開第一點不談，僅就第二、第三點來說，上述法律規定就是違背了法律規范本身所固有的規律的：法律規范所設定的行為標準要明確具體，所設定的人身或財產方面的壓力（制裁）要正好與違法行為所帶來的社會危害后果相抵消，不能過大也不能過小，否則，法律規范所調整的社會生活就不能朝著立法者所預期的方向發展。
《質量法》和《消法》由于違背了上述法律規范本身所固有的規律，自它們公布施行以來，我國社會實際生活中就出現了這樣奇怪的現象：一方面是假貨到處泛濫，另一方面，人們又不能依據法律確信有關轄區內產品質量控制機關首長們構成了玩忽職守的違法行為，不知道有人依法應當對此承擔什么具體的行政責任或者刑事責任；每年3·15，媒體直接打假，各地各主要的產品質量控制機關的工作人員們也都紛紛登臺亮相，面對舉報的大量制假、售假的違法活動，他們卻象勇士、功臣一般，沒有絲毫的愧疚。至于產品質量控制機關及其工作人員其他的不履行控制義務的行為，現行法律當然就更是無奈了。既然法律不能控制產品質量的控制者，那么，產品質量處于失控狀態、社會實際生活中假貨長期泛濫也就是理所當然的了。
為了使約束產品質量控制機關及其工作人員行為的法律規范具有科學性，就應當遵循法律本身所固有的規律，在《質量法》和《消法》中明確規定出各產品質量控制機關（其法律責任由該機關的首長承擔）及其工作人員不履行控制義務的全面的、具體的行為標準，具體規定出分別達到什么標準給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開除的行政處分，達到什么標準構成犯罪，給予刑事處罰。這樣才有可能發揮出法律在控制產品質量方面的功效。
㈡對產品質量做出特別規定的法律與其他法律在協調性方面存在的問題。
任何一部法律，只有在其他法律的協調、配合下才能發揮應有的功效；任何一部法律的功效，實際上也是該社會系統中法律系統整體功效的表現。《質量法》和《消法》要最大限度地發揮它們在控制產品質量方面的功效，也必須要與其他相關法律相協調、相配合，在法律系統的整體中發揮功效。但是，我國的《質量法》和《消法》至少在兩個重要方面，缺少其他法律的協調和配合。
1．沒有完善的追究產品質量控制機關及其工作人員責任的程序法律相協調、相配合。上面說到《質量法》和《消法》對約束產品質量控制機關及其工作人員的法律規范設置得不科學。但這只是問題的一個方面。假如這個問題已經解決：經過法律的修改，《質量法》和《消法》都明確規定了產品質量控制機關及其工作人員不履行控制義務行為的具體標準，也明確規定了達到不同標準的行為應當受到的適當的壓力，那么，由誰、通過什么程序來追究他們應當承擔的法律責任呢？還是缺少相關的法律來協調、配合。
根據現行《行政監察法》，產品質量控制機關工作人員違反“行政紀律”的，由監察機關等追究其行政責任；根據現行《刑事訴訟法》，產品質量控制機關工作人員構成犯罪的，由檢察機關、審判機關通過刑事訴訟程序追究他的刑事責任。但是，產品質量控制機關及其工作人員不履行控制義務行為的直接受害人，是購買、使用了假冒偽劣產品的消費者或其他人，然而卻沒有哪部法律規定，這些人可以象提起行政訴訟那樣，直接啟動追究違法的產品質量控制機關及其工作人員法律責任的程序；也沒有哪部法律規定，監察機關、檢察機關及其工作人員不履行法定職責的具體標準和違法人應受到的具體的壓力；更沒有哪部法律規定，受害人可以直接啟動追究違法的監察機關、檢察機關工作人員法律責任的程序。所以，我國現行的追究產品質量控制機關及其工作人員法律責任的程序法律，至少是極不完善的。
2．沒有公益訴訟方面的法律相協調、相配合。《質量法》第五章中規定了生產、銷售假冒偽劣產品者應當受到的行政處罰，《消法》第七章中也規定了經營者損害消費者權益應當受到的行政處罰。《消法》第六條第一、第二款還明文規定：“保護消費者的合法權益是全社會的共同責任。國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督。”但是，由于我國沒有公益訴訟方面的法律，面對普遍存在的制假、售假行為。當受害者不提起訴訟、專門的產品質量控制機關不嚴格履行控制義務的情況下，其他人作為與該案無利害關系的人，則既無法對違法者經營者提起民事訴訟，也無法通過法定程序追究違法經營者的行政責任或刑事責任。這樣，《質量法》和《消法》中規定的對違法經營者的懲罰就無法徹底施行，“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督”，就成了一句空話。
多年來，由于沒有完善的追究產品質量控制機關及其工作人員責任的程序法律和公益訴訟方面的法律相協調、相配合，《質量法》和《消法》幾乎就發揮不了多大的功效。一方面，我們到處可以看到假貨長期泛濫，另一方面，我們卻看不到有誰曾經追究過產品質量控制機關及其工作人員未能嚴格履行控制義務的行政責任或是刑事責任。當產品質量控制機關不履行控制產品質量的義務卻無須承擔任何責任的時候，當人們不能依據法律規定的程序“路見不平，拔刀相助”，并能得到獎賞的時候，假貨的長期泛濫就是不可避免的了。
因此，為了發揮對產品質量進行特別控制的法律的功效，還應當注重法律整體的協調性。完善追究產品質量控制機關及其工作人員責任的程序法律，以使產品質量控制機關及其工作人員不嚴格履行控制義務的行為真正能夠得到追究；盡快制定有關公益訴訟方面的法律，為一切組織和個人提供一個同制假、售假行為作斗爭的有效途徑。有了這兩個方面的法律與特別法相協調、相配合，就不愁假貨泛濫得不到遏制。
二、知假買假行為的司法對策。
通過改善對產品質量做出特別規定的法律的科學性和法律整體的協調性，徹底改變假貨長期泛濫的局面應當說是不成問題的。可是，從立法建議的提出，到制定、修改后的法律頒布施行，再到基本上杜絕假貨，畢竟不是一蹴而就的，這甚至有賴于整個法系統的完備，需要相當長的一段期間。而現實生活中的“打假”卻不能等待，知假買假等實踐中發生的問題更無法回避。在現行《消法》修改之前，對知假買假索賠者適不適用《消法》第四十九條規定的問題，應當盡快拿出司法對策。
本人以為，對這一問題制定司法對策，應從以下三個方面來考慮：
㈠從立法目的考慮。《消法》第一條規定：“為保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”《消法》的立法目的在這里規定得非常明確。這樣，在司法中遇到知假買假索賠的案件需要做出裁判時，就應當首先考慮：究竟是適用《消法》第四十九條更符合《消法》的立法目的，還是不適用《消法》四十九條更符合《消法》的立法目的？顯而易見，還是適用《消法》第四十九條更符合《消法》的立法目的。因此，在法律的解釋和適用上，至少應當向購買者傾斜，在被告沒有舉出充足的證據證明購買者是為生產需要之前，先把購買者視為消費者。
㈡從對法定的消費者概念解釋的邏輯性考慮。《消法》第二條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”這里的“為生活消費需要”，不應局限在“為自己生活消費需要”上，還應當包括“贈與他人、為他人生活消費需要”等其他非生產性需要。例如某人買了一些消費品送給親友使用，如果認為購買者不是消費者、不能按《消法》規定索賠，只有購買者的親友才是消費者，才能按《消法》規定索賠，這在邏輯上是說不通的。因為這種理解縮小了“為生活消費需要”的范圍，縮小了消費者概念的外延。所以，不能以購買者購買消費品數量過多、不是為了自己生活消費需要為由，把這些人排除在消費者的范圍之外。
㈢從舉證責任角度考慮。在買假索賠案件的審理中，在原被告之間的爭議集中到原告購買產品的動機是不是“為生活消費需要”，以證明原告是不是消費者、受不受《消法》保護的時候，就發生了由誰對此承擔舉證責任的問題。當然，被告提供的產品是假冒偽劣產品這時已是既成事實。那么，是由制假或售假即被告承擔舉證責任呢？還是由購買者即原告承擔舉證責任呢？
《消法》第五條的規定：“國家保護消費者的合法權益不受侵害。國家采取措施，保障消費者依法行使權利，維護消費者的合法權益。”根據這一規定的精神，只要原告確實是購買了可用于生活消費的產品，就應推定其是出于生活消費需要的動機，只有被告提出充足的證據證明購買者是出于其他動機時，才可認定原告不是消費者。因此，法院應選擇由制假或售假的被告承擔舉證責任，以防其隨便以原告不是消費者為由逃避責任。法院不應選擇由作為假貨購買者的原告承擔舉證責任，以使消費者的權益受到特別保護。
那么，被告對原告購買產品的動機不是為生活消費需要而是為索賠的主張進行舉證，需要達到什么樣的證明程度呢？
首先，僅舉證證明原告疑假買假是不夠的。當原告確實是疑假買假時，他們的心理狀態可能有兩種：一種是為了索賠，另一種卻真的是為了生活消費需要，在懷疑猶豫中購買了假產品。所以，證明了原告是疑假買假，并不等于證明了原告購買產品一定是為了索賠、不是為了生活消費需要。
其次，僅舉證證明原告在購買產品時自己判斷產品為假也是不夠的。有的假冒偽劣產品，消費者從外觀上就能判斷該產品是假的。這種情況下，一方面不能因為一般消費者能夠從外觀上做出判斷，就斷定原告也一定將該產品判斷為假產品了，他完全可能因一時疏忽并沒有做出這種判斷；另一方面，不能因為原告根據該產品外觀做出了產品為假的判斷，就斷定原告購買這一產品一定不是為了生活消費需要。他完全可能真的是為了生活消費需要，明知產品外觀是假的，但因為相信產品的內在質量不會有大的問題而購買該產品。所以，舉證證明產品外觀為假，并不能證明原告購買該產品不是為了生活消費需要。
產品的內在質量，一般消費者是不能做出準確判斷的，這應當以依法成立的產品檢驗機構的檢驗結果為準。因此，只要原告沒有得到依法成立的檢驗機構認定該產品為假的檢驗結果，即使被告舉證證明原告購買產品時已經將產品判斷為假，那也排除不了這種“知假買假”仍然是“疑假買假”。如上所述，“疑假買假”并不能證明購買者不是為了生活消費需要。
最后，僅舉證證明原告以前曾經有過知假買假索賠的行為也是不夠的。以前曾經有知假買假索賠的行為，證明不了此次購買被告的產品不是為了生活消費需要。
因此，被告主張原告購買產品的動機只是為索賠，其舉證必須要達到這樣的證明程度：依法成立的產品檢驗機構已經做出了認定該產品為假的檢驗結果、原告是在得到該檢驗結果后才購買的該產品。
從上述三個方面考慮，建議最高人民法院通過司法解釋明確規定：在對買假索賠的案件的審理中，不限定消費者購買產品的數量，如果被告不能舉出證據證明產品的不合格已經過依法成立的檢驗機構做出檢驗結果，并證明原告是在得到這一檢驗結果后才購買該產品的，那么就應當將原告認定為消費者，適用《消法》第四十九條規定進行裁判。這樣，便可既符合《消法》的立法目的，又不違背現行《消法》第四十九條的具體規定，維護法律的權威性，從而最大限度地發揮現行法律在控制產品質量方面的功效。
以上提出的假貨泛濫的立法根源和知假買假行為的司法對策，限于個人的研究能力，可能不很全面。但是，在對知假買假者該不該受到《消法》保護的問題的討論中，如果人們能應用一些系統思想，將知假買假現象，與假貨泛濫現象、立法、司法狀況聯系起來進行討論，無疑會更有助于社會對產品質量的長期控制，也有助于解決司法實踐中的短期困惑。
作于2003年2月。
作者于洪軍，1953年生，現為遼寧思達律師事務所律師。
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