[ 林曉 ]——(2004-11-14) / 已閱14810次
特許連鎖系統的崩潰
――當前特許經營合同無效化的危機
林曉 律師
關于合同的無效理由，合同法第52條已有明確規定，其中“違反法律、行政法規的強制性規定”的情形，是本文強調的當前特許經營合同無效化的主要特點，突出表現在外國公司（包括港、澳、臺地區）違反中國內地關于外資從事特許經營的市場準入規定擅自開展國際特許以及特許者不具有注冊商標而開展特許經營等兩個方面。
顯然，如果一個特許連鎖系統的總部與加盟者簽訂的特許經營合同均是無效的，那么，這個系統無論現在已發展到怎樣規模，無疑將遭受滅頂之災。因而，以下案例觸及的法律判斷決不是無稽之談。
案例1
2002年10月，香港某著名餐飲連鎖企業與中國內地山東某企業集團簽訂了《特許專營協議》，授權被特許人在山東境內使用其商標、商號和經營方式經營港式快餐廳，并有權進行再特許。作為對價，協議約定被特許人須向特許人交納特許權使用費300萬元以及按營業額3％收取的使用費。
協議簽訂后，被特許人按照特許人提供的設計方案進行了開業準備，除支付特許權費外，又投資了500余萬元。雖然，特許人對被特許人提供了開業支持，但由于忽視了培訓、商圈調查、選址等項工作，使得被特許人加盟店在開張后的第一個月即出現了嚴重虧損，在經營七個月后，被特許人無法忍受累計近千萬元經營虧損，不得已在2003年12月向特許人提出終止《特許專營協議》。
案例2
韓國某國際企業集團（香港法人），通過2003年12月在北京注冊成立的內資企業北京某皮具有限公司開展特許經營，發展包袋皮具加盟店。原告人劉某于2004年5月與北京某皮具有限公司簽訂了《加盟合同書》，并且，韓國某國際企業集團與北京某皮具有限公司共同向劉某簽署了商標使用許可、專賣店經營授權書以及其他合同文件。《加盟合同書》規定，被特許人得使用特許人的注冊商標、商號以及經營模式，但是，實際上特許人并沒有獲得注冊商標授權，韓國某國際企業集團的商標申請僅在國家商標局受理階段。顯然，特許人行為構成了假冒注冊商標行為。
本案事發原因在于劉某的商圈利益沒有得到有效保護。特許人曾承諾在其加盟店1000米商圈范圍內不再發展其他加盟商，而在劉某開業前后，在其加盟店150米的范圍內特許人又新發展了兩家加盟店，致使劉某的加盟店無法繼續經營。
特許商不顧加盟商的商圈利益保護是當前特許經營存在的又一大問題，而本文關注的是以上兩份特許經營合同的違法性問題。
一、在2004年12月11日前，關于外資市場準入的法律、行政法規禁止外國企業在中國境內從事特許經營活動。
《商業特許經營管理辦法（試行）》第三條雖然規定，“本辦法適用于在中華人民共和國境內從事商業（包括餐飲業、服務業）特許經營活動的企業、個人或其他經濟組織。”但是，《中華人民共和國外資企業法》第三條第二款卻規定，“國家禁止或者限制設立外資企業的行業由國務院規定。”2001年４月１２日修改后的《中華人民共和國外資企業法實施細則》第四條規定，“禁止或者限制設立外資企業的行業，按照國家指導外商投資方向的規定及《外商投資產業指導目錄》執行。”2002年2月11日國務院令第346號公布了《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》及其附件。
《外商投資產業指導目錄》及其附件明確公布了“鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目”，其中，在《限制外商投資產業目錄》第六條明確列明了“1.商品交易、直銷、郵購、網上銷售、特許經營、委托經營、銷售代理、商業管理等各類商業公司，以及糧、棉、植物油、食糖、藥品、煙草、汽車、原油、農業生產資料的批發、零售、物流配送 ”，并且，附件“二、限制類”之（五）又重復指出，“商品交易、直銷、郵購、網上銷售、特許經營、委托經營、銷售代理、商業管理等各類商業公司，以及糧、棉、植物油、食糖、藥品、煙草、汽車、原油、農業生產資料的批發、零售、物流配送；圖書、報紙、期刊的批發、零售業務；成品油批發及加油站建設、經營”等為限制類外商投資項目；同時，（五）之3繼續說明“特許經營和無固定地點的批發、零售：不遲于2004年12月11日允許外商投資”。
并且，自2004年6月1日起《外商投資商業領域管理辦法》施行后，同時廢止的于1999年6月17日經國務院批準，原國家經濟貿易委員會、對外貿易經濟合作部聯合發布的施行的《外商投資商業企業試點辦法》第二條也規定，“本辦法適用于外國公司、企業同中國公司、企業在中國境內設立中外合資或合作商業企業（以下簡稱合營商業企業）。暫不允許外商獨資設立商業企業。”并且，第六條之（五）也規定，“合營商業企業的分店只限于中外雙方直接投資、直接經營的直營連鎖形式，暫不允許發展自由連鎖、特許連鎖等其它連鎖形式”。
根據以上法律、行政法規等上位法的規定和我國政府加入WTO的承諾，自2004年6月1日起施行的《外商投資商業領域管理辦法》第二十一條規定了“ 2004年12月11日起，允許設立外資商業企業。”但是，該管理辦法第三條卻明確規定，關于（一）傭金代理、（二）批發、（三）零售、（四）特許經營：為獲取報酬或特許經營費通過簽訂合同授予他人使用其商標、商號、經營模式等，“外國公司、企業和其它經濟組織或者個人必須通過在中國境內設立的外商投資企業從事前款第（一）、（二）、（三）、（四）項所規定的經營活動。”
由此可見，根據以上我國法律、行政法規對特許經營外資市場準入的強制性規定以及根據上述上位法制定的《外商投資商業領域管理辦法》的具體規定，可以得出如下結論：
（1）我國關于外資市場準入的法律、行政法規明確規定，在2004年12月11日前，外國企業在中國境內不得投資商業企業（獨資或合營）從事商業（包括餐飲業、服務業）特許經營活動，即對于外國投資者（外國公司、企業和其它經濟組織或者個人）而言，中國大陸的商業特許經營市場是封閉的；
（2）在2004年12月11日后，外國公司、企業和其它經濟組織或者個人必須通過在中國境內設立的外商投資企業從事特許經營活動，即有關商業特許經營市場準入的時間、經營方式等存在限制性規定；
（3）在商業特許經營領域，由于存在著結論（1）的“市場封閉性”以及結論（2）的有關外資市場準入時間和經營方式等具體限制性規定，應當說，在《外商投資產業指導目錄》施行后，在2004年12月11前，外國公司、企業和其它經濟組織或者個人不得在中國境內直接從事特許經營活動。
二、在2004年1月1日以后，香港的服務提供者可以在遵守國家有關特許經營的法律、行政規章的前提下，以獨資形式在內地從事特許經營。
自2004年1月1日起施行的《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》附件4《關于開放服務貿易領域的具體承諾》附表1關于“4.分銷服務D.特許經營”規定，“允許香港服務提供者以獨資形式在內地從事特許經營。”不過，附件4第四條則強調，“對于本附件表1所列明的具體承諾的實施，除執行本附件的規定外，還應適用內地有關法律法規和行政規章。”
由此可見，香港服務提供者在內地從事特許經營，雖然，在市場準入時間上早于“外國公司、企業和其它經濟組織或者個人”，但是，在經營方式上也存在限制，即只能“以獨資形式在內地從事特許經營”。
綜述所述，由于根據上述法律、行政法規、貿易協定等規定，在2004年12月11日以前，我國法律、行政法規的強制性規定等不允許外國公司、企業和其它經濟組織或者個人在中國境內投資商業企業從事特許經營活動、禁止中外合營商業企業開展特許經營活動，也就是說，不允許外國公司、企業和其它經濟組織或者個人在中國境內直接從事特許經營活動；作為例外，在2004年1月1日以后，允許香港的服務提供者在遵守國家有關特許經營的法律、行政規章的前提下，以獨資形式在內地從事特許經營。
同時，《中華人民共和國外資企業法實施細則》第八十二條、《外商投資商業領域管理辦法》第二十五條以及所有我國現行相關涉外經濟法律、法規，無一例外地規定了“香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人參照執行”的原則。
因此，作為香港企業法人的案例1特許人，自2002年10月至2003年12月期間，直接在中國內地從事特許經營活動，為獲取報酬或特許經營費通過簽訂《特許專營協議》授予申請人使用其商標、商號、經營模式，違反了中國相關法律、行政法規的強制性規定，其與被特許人簽訂的特許專營協議應當被宣告無效。
對于案例2特許人來說，其通過在中國境內設立的內資公司從事特許經營活動的目的不得而知，但顯然違反了上述國家法律、行政法規的強制性規定。
另一方面，《商業特許經營管理辦法（試行）》第六條規定“特許者必須具備下列條件：（一）具有獨立法人的資格；（二）具有注冊商標、商號、產品、專利品和獨特的、可傳授的經營管理技術或訣竅，并有一年以上良好的經營業績；（三）具有一定的經營資源；（四）具備向被特許者提供長期經營指導和服務的能力。” 以上四項條件必須同時具備，特許人方能開展特許經營，缺少任何一個均應視為不具有特許者的資格。這是有關特許者在締約時是否具有主體資格的判斷標準。案例2特許人并不擁有注冊商標，同時在企業開業登記后即開始加盟募集活動，顯然違反了《商業特許經營管理辦法（試行）》第六條的規定。
雖然《商業特許經營管理辦法（試行）》是目前我國唯一管理特許經營的規定，但由于其屬于部頒規章不屬于法律、法規范疇，因而在實踐中往往被咨詢者問及該規定在法院、仲裁機構裁判中是否會被作為裁判依據？要回答這一問題，需要詳細論述《商業特許經營管理辦法（試行）》與其上位法的關系，頗費筆墨。簡單說，在實踐中，依據該規定裁決特許經營合同無效的仲裁例早已存在（參見中國連鎖經營協會網站），法院判例雖未見聞，但可以肯定說法理上不存在障礙。
以上兩個案例反映了當前特許經營的主要問題，特別是在2004年12月11日外資正式進入中國內地市場之即，在中國內地已經開始特許經營活動的外資系特許連鎖系統，應當盤點自己的所為或自問自答“特許經營合同是否經受得起法律的拷問？”
作者主持網站：特許經營律師 www.fclaw.com.cn
