[ 毛德龍 ]——(2004-11-18) / 已閱13950次
本文全國法院系統第十四屆學術論文研討會三等獎
進退之間—
我國民事訴訟當事人確定原則的反思
廣東省東莞市中級人民法院 毛德龍
論文提要：
我國的民事訴訟當事人的擔當理論無論從立法來看還是從實務部門的實踐來看都存在一定的混亂，一方面它似乎試圖超越傳統的理論窠臼，另一方面照搬前蘇聯的理論模式又似乎難以應對在訴訟現實中的復雜情勢，本文正是針對這種進退維艱的狀況力圖探討出一個適合中國現實并順應世界潮流的新的理論構架。
一、概說
“無原告即無法官”這句古老的法諺形象的說明了訴訟當事人在整個民事訴訟中的基礎地位，司法區別于行政的一個特性之一就是它的保守性或者說被動性，“不告不理”是我們整個訴訟過程所必須遵循的一個基本原則。因此，訴訟當事人對訴訟程序的進程起著至關重要的作用。但如何確定適格的當事人，或者準確的確定訴訟當事人的擔當,是民事訴訟中的一個重大而又研究相對薄弱的問題。在司法改革、程序正義成為訴訟法學界和實務界研究熱點的情況下，當事人的確定或擔當理論較少引人注目。作為在司法實務界一個具有一定工作經驗的筆者來說，深感訴訟當事人確定理論研究的不足和司法實務的混亂，在我所接觸的無論是律師或者法官抑或當事人，他們在對待這一問題上，不是將實體法上的權利義務的承擔者與訴訟法上的當事人混為一談，就是對此知之甚少，這就使得在平常的司法實踐中訴由與主體相矛盾，被告錯誤以及胡亂追加第三人等現象比比皆是，中國的民事訴訟當事人確定的理論到了不能不進行檢討的地步。
無論是古代還是現代，無論是大陸法系或者是英美法系，無論其庭審模式是職權主義或者是當事人主義，兩造聽審的訴訟構造并未發生實質性的變化，當事人的擔當理論卻發生了巨大的變革，這種變革的世界軌跡基本上是兩大法系逐步接近、程序法上的當事人與實體法上的權利義務人逐步分離的過程，我國的訴訟上的當事人理論卻總是游離于主流學說之間，未形成一種具有說服力的與中國社會發展相適用的理論，進退維艱，而理論界與實務界的脫節也是其癥結所在。這種進程基本上體現在以下幾種學說之中。
二、訴訟當事人確定的幾種學說
要檢討中國的訴訟當事人的擔當理論，不能不對世界各國的訴訟當事人擔當理論的發展軌跡進行反思�！罢l是適格的當事人”在民事訴訟法學的理論上歷來有幾種學說：（一）實體法上權利義務的承擔者就是訴訟法上適格的當事人。這是大陸法系國家一種有相當影響的傳統觀點，這種學說認為，大陸法上的訴訟是一種規范出發型的訴訟，一般是先有法律后有裁判，程序法的目的歸根到底是為了維護權利人實體法上的利益，能夠成為訴訟當事人的只能是實體法上的權利人與義務人，實體法上的權利義務的承擔者與訴訟法上的當事人是一致的，脫離實體法的純粹的程序法上的當事人是不存在的。 （二）接受法院審判說。這種學說認為訴訟當事人就是為解決其糾紛而接受法院審判的人。此種觀點強調當事人與法院審判的關系，將當事人局限于訴訟中的原、被告。 這種學說雖曾有相當影響，但目前鮮有支持者。（三）純粹訴訟法上的當事人學說。在英美法系，其法律是一種事實出發型的法律，一般是先有具體的案件事實，由陪審團判定事實，由法官從具體的個案中去發現法律，因此，所謂的訴訟當事人只是訴訟法上的一項技術性的構造，只要是與案件有關的所有的具有法定行為能力的主體都是訴訟當事人。 英國學者柯恩在《國際比較法百科全書》中寫道：“按當前占主導地位的觀點，訴訟當事人不必是利害關系當事人或合格的當事人。不合格當事人可能會敗訴，甚至可能會被從訴訟記錄中取消資格，但在此之前，他是訴訟當事人。”（四）關系訴訟結果的主要利益說 。在日本，當事人適格也稱具有訴訟實施權， 誰具有訴訟實施權或者如何確定適格的當事人，學界在傳統學說的基礎上提出了“關系訴訟結果的主要利益說”，這種學說更加重視程序的自身所具有的價值，認為訴訟上的實施權與實體上的實施權存在著相當的區別，他認為實體法上的權利義務的承擔者一般就是訴訟法上的當事人，但現實的狀況千變萬化，隨著法律關系的日益復雜化，二者不一致的情形越來越多，如：破產企業的管理者本不是權利的享有者，但他卻可以以自己的名義行使訴訟上的權利與義務；為保護死者的名譽權，死者的近親屬可以以自己的名義要求追究侵權者的責任等。因而，他們認為傳統的學說應當得到改良，他們將過去絕對意義的管理處分權轉換為具有相對意義的訴訟利益，認為只要起訴或應訴的主體具有相對的訴訟利益即可成為適格的訴訟當事人。
三、我國立法的理論選擇與猶疑
我國的民事訴訟法對待當事人的確定這一問題同其他法律問題一樣受前蘇聯影響甚深，比較有代表性的兩種表述是：第一 ，“所謂民事訴訟上的當事人是指因民事上的權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權益，并能引起民事訴訟發生、變更或消滅的人。”[6]其二認為“當事人是指因民事權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判拘束的利害關系人�！盵7]這種表述方式與前蘇聯的主流觀點相類似，例如，在前蘇聯的通編教材《蘇維埃民事訴訟法》中，就指出原告人是指提起訴訟要求保護自己權利或合法利益的人，被告人是假定為有爭議的義務主體。[8]在蘇維埃《民事訴訟法綱要》第6條則更為清楚的表明，法院審理的案件，不僅依據請求保護自己權利和合法利益的利害關系人提出申請，而且還可以依據檢察長、國家管理機關、工會、企業、集體農莊，其他合作社組織和社會組織以及特定公民提出的保護他人權益的申請。但是不論何種訴訟主體提起訴訟，只有被假定為對爭議享有權利的主體，才是民事訴訟的原告。[9]有人將這種當事人擔當的學說稱之為“利害關系人說”，這種學說一方面力圖完善或脫離傳統的大陸法系的當事人確定的理論，另一方面盡可能的去適用社會主義民事訴訟的新的特點，在但究其實質，所謂利害關系人無非是實體法上利害關系人，所以在實際上傳統的實體法上的權利義務人即是訴訟法上的當事人的觀念仍在發揮著其不可替代的作用，反映在立法上，這種指導思想則更加明顯。例如：最高人民法院頒布的《全國沿海地區涉外、涉港澳案件經濟審判工作座談會紀要》第三條第一款就規定：“外國和港澳地區非法人企業的訴訟主體的確定問題。非法人企業（包括個體企業和合伙企業）的實體權利和義務最終是由個體業主或合伙人享有和承擔，其訴訟權利和義務也相應地應由他們享有和承擔。法律文書上應將個體企業的業主和合伙企業的合伙人作為訴訟主體并列為：某某人，某某企業業主；某某人，某某企業合伙人。合伙企業有負責人的，可將其列為訴訟代表人�！痹偃�，1992年頒行的《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第49條也規定，“法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人�！边@些規定都十分清楚的表明了立法者在對待訴訟當事人的確定這一重大理論問題上所持的一般態度，那就是實體法上權利義務的主體通常就是訴訟法上的當事人，二者具有無可辯駁的一致性。再者，利害關系人學說還存在著模糊不清的特點，并且也難以對日新月異的訴訟實踐作出準確的令人信服的回答，例如，我們后面將要談到的非正當的當事人以及代位訴訟的現象。
盡管我國當事人確定問題立法上采取的原則基本上與大陸法系的傳統學說相同，但有時我們不得不承認原告或上訴人的意思對被告或被上訴人的確定有重要而實際的影響，因為有時原告對一個與案件事實毫不相干的主體提起訴訟，人民法院在審查起訴時認為不妥，要求原告撤訴或更換當事人，若原告堅持自己的意愿，而法院又不能不予受理，這時原告的意思在客觀上對當事人的確定無疑起著決定作用。為此，1984年最高法院頒布的《關于貫徹執行〈民訴法〉若干問題的意見》第10條就規定：“人民法院在審查起訴時，應當對當事人是否符合條件進行審查。在訴訟進行中，發現當事人不符合條件的，應當根據民訴法第90條的規定進行更換。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回起訴；符合條件的原告全部不愿參加訴訟的，可終結案件的審理。被告不符合條件，原告不同意更換的，裁定駁回起訴�！边@種情形其實在司法實踐當中非常普遍，因為“誰是當事人”總是由采取主動的原告一方在未經法院的合法審查之前就確定了的，但“誰是合格的當事人”往往只能在法院進行審理時才能發現，并且法院的處理還需要得到原告的配合。有的學者形象的稱這種狀況為“非正當的當事人”，并認為這種非正當的當事人的存在對傳統理論不能不說是一種挑戰。[10]
在我國的訴訟當事人的擔當理論和實務中還有一種極其引人注目的現象，有一些在實體法上并不具備權利能力和行為能力，也就是說在實體法上他們本身并不能成為權利義務的承擔者，但在訴訟法上，我們卻一直承認“不具備法人資格的其他組織”可以成為訴訟當事人，在實踐當中這種情況也比比皆是。我國1991年的《民事訴訟法》第49條就規定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。 法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟�！卑醋罡叻ㄔ骸蛾P于貫徹執行<民事訴訟法>若干問題的意見》之解釋，所謂其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：（1）依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織；（2）依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；（3）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；（4）經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；（5）法人依法設立并領取營業執照的分支機構；（6）中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；（7）中國人民保險公司設在各地的分支機構；（8）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；（9）符合本條規定條件的其他組織。但實際上我國法律在對待這種偏離傳統民事訴訟當事人確定理論的做法似乎處于一種猶豫和徘徊的境地，從我們對待個人合伙這一問題上的兩種截然相反的態度就可窺見一斑，最高法院在1988年頒行的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第45條就曾規定：“起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發生法律效力。未起字號的個人合伙，合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為，對全體合伙人發生法律效力�！倍�1992年最高法院《關于貫徹執行<民事訴訟法>若干問題的意見》第47條卻對同樣的問題作出了截然相反的解釋：“個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號�！睆�1988年的關于民法通則的解釋承認個人合伙可以作為當事人到1991年新的民訴法對這種做法的進一步原則確認，再到1992年最高法院對民訴法的解釋改變為以合伙人為當事人，這種制度上的變化不能不說我們的立法者在當事人擔當理論上也心存猶疑，我們曾經試圖擺脫實體法上的權利義務的承擔者與訴訟法上的當事人不加區分的狀況，但由于理論研究上的膚淺以及脫離實際，這種脫離實體法上的權利義務承擔者的單純的訴訟法上的當事人構造還處于一種不穩定的試探期。
學者發現的所謂的“訴訟代位”現象用傳統的理論已經無法作出令人信服的回答。所謂“訴訟代位”現象是指與案件無直接利害關系的第三人在特定情況下，可以以當事人的資格起訴和應訴。[11]或者說本來不具有法定的實體權利，但是由于法律的某種規定或安排而取得了以自己名義起訴的條件，并且其以自己名義起訴被認為是最合理的。最為顯著的例子是在涉及未成年人侵權的民事訴訟中，盡管該未成年人無一例外的是合格的當事人，但實際上最終責任的承擔者卻是未成年人的父母而不是未成年人本人。再如被宣告失蹤人的財產代管人在涉及被宣告失蹤人的案件中可以以自己的名義起訴和應訴，但最終權利義務的承擔者也不是代管人本人，而是失蹤人。如果這兩個例子還不具有普遍意義的話，作為國有資產的管理人——國有企業在訴訟法上享有當事人的地位在我國則是一種極其平常和普通的事，以至于從未有人去懷疑這種安排的合理性。同時，死者的近親屬為維護死者的名譽或榮譽，以自己的名義提起訴訟目前也屢見不鮮，盡管有人認為死者的近親屬提起訴訟并非僅僅是為維護死者的權益，其潛在的意圖是維護自身的利益。但不可否認的是，這種訴訟擔當已經與傳統的當事人確定原則有著或多或少的區別。還有一類訴訟代位現象，也同樣引人入勝，即我們新合同法上規定的代位權制度，債權人在債務人怠于行使到期債權，損害債權人利益的情況下，可以代債務人之位向第三人提起訴訟，從而在訴訟法上取得實施權。這種實體法上的發明對傳統當事人確定的理論基礎——實體法上的利益關系，無疑也是一個打擊。[12]
程序獨立價值的發現對我國的訴訟當事人擔當理論也產生了或多或少的影響。我國歷來是一個重實體輕程序的國家，程序的價值或作用只被局限于是實現實體權益的一種手段，當事人的擔當在一定程度上也受此影響，被認為是實體權益的享有者在訴訟中的體現。隨著實體法與訴訟法的關系被進一步從更深層次揭示以及程序獨立價值的被發現，[13]學界也逐步認識到程序法中的當事人與實體法上的權利義務的承擔者不盡相同，訴訟法上的當事人應當有其獨立的內涵。例如，在我國影響最大的一本訴訟法教科書中就認為，“新概念（新的當事人理論）與傳統的當事人概念最根本的區別，是承認民事訴訟的當事人可以不是直接的利害關系人，而只是純粹的訴訟當事人�！薄耙环N是為了保護自己的民事權益而進行訴訟，他們案件的利害關系人；二是為保護他人的民事權益而進行訴訟的人，這主要是指對爭議民事權益享有管理和支配權的人，如遺囑執行人，清算組織等。”[14]可見，受程序獨立價值發現的影響，我國的當事人擔當或當事人確定的理論也在發生變化。
四、傳統的偏離與幾種特殊的訴訟擔當
我國的訴訟當事人確定的理論與實踐除以上幾個方面外，幾種特殊的訴訟擔當理論也隨著司法實踐的發展而有所突破。（一）新興的經濟公益訴訟理論。所謂的經濟公益訴訟，實際上一開始也并非訴訟法學界的創造，而是從事實體法研究的學者，尤其是研究經濟法的學者針對經濟法所保護的權益大多都是公益性的權益，其權益的享有者并非確定的具體的個人或團體而是社會的整體這一特點而提出來的，由于社會公益處于一種相對模糊的狀態，權利義務的關系并不十分明顯，所以這種訴訟理念在國內還鮮為人知。但隨著社會進步，人們對整體公益性權益的重視，面對北京的黃沙肆虐，渤海灣的赤潮洶涌，長江上游的水土流失，都市中的昏黃天空，我們難道不可以用訴訟的方式去遏制那些侵害人類身心健康的罪魁禍首嗎？但是應當由誰來提起訴訟，或者說誰才是真正的適格的原告，不能不令我們細細斟酌。倡導者們認為應當由一個能夠代表社會公共利益的團體擔此重任，果真如此，那么，我們的訴訟當事人確定的理論又應該認真思考一下了。（二）檢察院在民事訴訟中的擔當。關于檢察院在民事訴訟中擔當原告的訴訟，由來已久。我國《刑事訴訟法》第七十七條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟�！睆脑撘幎ㄖ锌梢钥闯�，人民檢察院實際上并非民事實體法上合法的權利的享有者，國家和集體才是真正的權利人，因此人民檢察院在此種情形下的訴訟擔當實際上與傳統的訴訟實踐和理念不同，而是扮演了一種法律擬制的公共利益的維護者的形象。（三）股東權益訴訟。公司的利益是股東、債權人和職工利益賴以實現的根本保證。在公司的利益受到損害時，公司的機關應當及時行使訴權，通過訴訟挽回損失。但是在某些情況下，公司機關的組成人員就是損害公司利益的行為人，或者不是公司利益的侵權行為人，但卻與侵權人朋比為奸，這就必然造成公司訴權行使之懈怠。[15]股東訴權就是對公司訴權無人行使的情況下賦予股東擔當對公司訴訟當事人的權利。在此種情況下，當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻怠于行使訴權時，公司的股東即可以自己的名義提起訴訟。股東訴權自英國而肇始，其他諸如日本、德、法等國也紛起效仿。[16]我國《公司法》第111條亦規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟�！北M管該規定不盡完善，屢遭學者質疑，但無論如何股東訴權制度終歸在中國的實體法上得到了確認。在這種特殊情況下，公司股東拋開公司這一具有獨立人格的主體直接以自己名義行使訴權，這種現象對我國的訴訟當事人理論不能不說是一個啟迪。
五、現行當事人擔當理論之反思與創新
從以上對民事訴訟當事人擔當理論的一個簡要回顧以及對我國訴訟當事人擔當理論進行較為細致的分析之后，可以發現我國的民事訴訟當事人確定的原則或理論具有以下特點：1、我國的民事訴訟當事人確定的理論傳承前蘇聯的衣缽，力圖突破傳統的實體法上的權利義務的承擔者與訴訟法上的當事人不分的弊病。[17]新概念更加欣賞英美法系的純粹的訴訟法上的當事人的構造，并試圖用“利害關系”這一帶有中間性（它一方面強調與傳統的實體和程序不分的理論不同，另一方面又強調程序和實體的聯系。）的模糊性的術語來囊括訴訟實踐中出現的新的當事人擔當的現象。但對“利害關系”這一術語的準確性和包容性學界本身也有不同的聲音，[18]并且隨著新的訴訟實踐的發展，這一理論日益捉襟見肘。2、我國的民事訴訟當事人擔當理論還存在著一個突出的特點，就是理論界與立法界以及實務界存在相當隔閡。理論界力圖有所創新，而立法界則猶疑不定，一方面接受了理論界提出的“其他組織”可以成為訴訟法上的當事人，另一方面在對待合伙組織的態度上又全部接受了傳統的大陸法系的思想。對于一些新的訴訟當事人的擔當，例如，股東訴權、代位訴訟、非正當的當事人等，立法界和實務界又未經理論界的及時總結就匆匆做出了結論。而在實務界，他們一般都從實體法上的規定來判斷訴訟法上的擔當，有的則干脆不知所措，對中國的訴訟當事人確定感到一片茫然。這種理論界、立法界以及實務界的不一致，使我們的訴訟當事人的擔當理論和實踐處于進退之間，準確的論證和完備的訴訟當事人的擔當理論的研究已迫在眉睫。3、便利訴訟的思想在當事人擔當問題上表現的尤為突出。在理論界和立法界，將“其他組織”確定為訴訟法上的適格的當事人，在很大程度上是出于便利訴訟的考慮，因為將“其他組織”的投資人列為當事人，訴訟的進程將會十分繁瑣。在實務界還有一種便利的思想，他們往往喜歡把多余的與案件無關的人拉進訴訟，一方面出于管轄的考慮，有的時候是出于執行的方便。例如，在廣東幾乎所有的涉及來料加工的企業參加的訴訟中，來料加工方與外方都被列為當事人。在一些銀行借款的案件中，銀行總是喜歡將借款人、擔保人以及各方的投資人或股東一塊告上法庭等。
總結以上的論述，筆者認為，改革我國的訴訟當事人確定的原則或者是訴訟當事人擔當的理論需考慮以下幾點：1、 “無利益即無訴訟”，當事人與爭議的標的應當有一定的法律上的利益，有時哪怕是一種假想的利益，這是我們確定當事人的一個最基本的標準。英美法系的所謂純粹的訴訟當事人理論與我國的傳統觀念不符，而且拋棄對訴訟當事人是否適格的審查，也容易引起濫訟現象，與我國司法效率的理念背道而馳。這是一般標準。2、有時這種利益并非是直接的實體法上的利益（可以是一種間接的利益），有時甚至根本不用具有利益，這時我們考慮的可能是訴訟效率的價值[19]或出于社會公益的考慮（如，經過登記的領取牌照的“其他組織”可以成為適格的當事人，檢察院可以代表國家進行訴訟）。這是特殊標準。3、非正當的當事人現象也應當考慮。這是補充標準�；蛘J為，所謂的一般標準——特殊標準——補充標準的觀點更象是幾個毫不相干的標準的松散組合，不具備理論通常所具有的高度歸納性，但筆者認為正是飛速發展的訴訟實踐讓我們難以找到一個能全面包容的標準來確定現實中的適格的當事人，而這種看似松散的組合正是我們多樣化的訴訟現實的反映。
六、余論
限于篇幅，本文對一些特殊的訴訟當事人擔當并未進行深入的研究，涉及的某些介紹只是為了佐證本文追求的論題。對于集團訴訟、第三人參加的訴訟本文更是絲毫沒有涉及，但并不意味著筆者認為以上問題對訴訟當事人的確定沒有重要意義。當然，本文的論點大多是出于訴訟實踐的考量，理論上的歸納難謂周延，還望各位同仁指正。
注釋：
[日]福永有利著，《實體法與程序法的交錯》（上），青林書院，第34頁。
[6]、江偉主編，《中國民事訴訟教程》，中國政法大學出版社，1994年版，第86頁。
[7]、柴發邦主編，《民事訴訟法學新編》，法律出版社，1992年版，第147頁。
[8]、[蘇]A.A.多勃羅沃里斯基著，《蘇維埃民事訴訟法》，第56頁。
[9]、陳剛著，《社會主義民事訴訟法簡讀》，法律出版社，2001年版，第195頁。
[10]、王強義，《非正當的當事人及其更換》，載《法學研究》。
[11]、馬新彥，《訴訟代位制度初探》，載《中國法學》，1992年第4期。
[12]、張衛平著，《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社，1992年版，第138頁。
[13]、江偉、劉榮軍，《實體法與訴訟法的關系要論——民事實體法與訴訟法分離的歷史小考》，《訴訟法論叢》第3卷。
[14]、柴發邦主編，《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第148頁。
[15]、劉俊海，《股東代表訴訟的提起權》，載《商事論集》第一卷，法律出版社1998年版。
[16]、肖建華著，《當事人問題研析》，中國法制出版社，2001年版，第137頁。
[17]、柴發邦主編，《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第148頁。
[18]、張晉紅著，《民事訴訟當事人研究》，陜西人民出版社，1998年版，第14頁。
[19]、張家慧，劉遠生，《意大利民事訴訟制度研析》，載《現代法學》，1999年第2期。
