[ 毛德龍 ]——(2004-11-18) / 已閱19523次
試論解散后未經(jīng)清算的企業(yè)法人
訴訟主體地位的架構(gòu)
毛德龍
一、問題的提出
企業(yè)法人在正常的經(jīng)營(yíng)過程中以其獨(dú)立之人格對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，但是在某些特殊的情況下，我們經(jīng)常會(huì)遇到企業(yè)法人由于種種原因被工商等行政機(jī)關(guān)出于經(jīng)濟(jì)行政管理的目的吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，或者被其上級(jí)主管部門依法撤銷、解散或者非正常歇業(yè)，從而使其喪失獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)主體資格的現(xiàn)象。按《民法通則》第47條、《公司法》第8章及《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》與《公司登記管理?xiàng)l例》之規(guī)定，無論企業(yè)法人因何種原因而停止經(jīng)營(yíng)，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，以了結(jié)由于企業(yè)法人在經(jīng)營(yíng)過程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，從而使企業(yè)法人從成立到結(jié)束有始有終，不致引發(fā)一些遺留問題，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常經(jīng)營(yíng)秩序。但現(xiàn)實(shí)往往不盡如人意，由于行政管理與現(xiàn)實(shí)生活的一些脫節(jié)，有的則出于逃避債務(wù)的動(dòng)機(jī)，違反法律強(qiáng)行性規(guī)定，不經(jīng)清算即將企業(yè)法人撤銷、注銷、吊銷、解散或歇業(yè)的情況比比皆是，這種狀況極大的損害了債權(quán)人的利益，擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常秩序，同時(shí)也給法院處理類似案件出了一個(gè)難題。我院在處理這類案件中的做法至今也沒有統(tǒng)一，尤其是對(duì)于被撤銷或注銷的企業(yè)法人的主體資格的擔(dān)當(dāng)問題分歧嚴(yán)重。當(dāng)事人甚感迷茫，一方面擔(dān)心由于對(duì)訴訟主體的認(rèn)識(shí)不當(dāng)，被法院駁回起訴；另一方面則擔(dān)心由于起訴一個(gè)早已不存在的公司，自己的實(shí)體權(quán)益根本得不到有效保護(hù)，處于兩難境地。而法院內(nèi)部也對(duì)現(xiàn)有的法律法規(guī)缺乏統(tǒng)一一致的認(rèn)識(shí)，將被撤銷或注銷的公司確定為訴訟主體者有之，將所謂的清算責(zé)任人確定為訴訟主體者亦有之，將二者確定為共同訴訟主體者也不乏實(shí)例。1而我國(guó)目前有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定的含混模糊甚至是相互沖突是造成訴訟實(shí)踐中混亂局面的重要原因，確立一個(gè)能夠于現(xiàn)實(shí)有所補(bǔ)益，于邏輯吻合一致的解決方案已經(jīng)是一個(gè)刻不容緩的問題。
二、確定企業(yè)法人何時(shí)死亡是解決這一難題的首要環(huán)節(jié)
我們不禁要問，究竟是什么原因?qū)е挛覀冊(cè)谔幚磉@一問題邏輯與實(shí)踐上的混亂呢？筆者以為，不論民事訴訟當(dāng)事人的理論如何變幻，也不能否認(rèn)其與實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者的內(nèi)在聯(lián)系，在很大程度上，訴訟法上的當(dāng)事人就是實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者的自然延伸。2因此我們判斷被撤銷、吊銷、歇業(yè)、關(guān)閉但未經(jīng)清算的企業(yè)法人在訴訟法上的地位，首先應(yīng)當(dāng)明確其在民事實(shí)體法上民事主體的資格的存續(xù)問題。如果被撤銷、吊銷、歇業(yè)、關(guān)閉但未經(jīng)清算的企業(yè)法人民事主體資格不再存續(xù)，其在訴訟法上的主體資格也就無從談起，如果其民事主體資格并不因撤銷、吊銷、歇業(yè)、關(guān)閉而動(dòng)搖，那么其在訴訟法上的主體資格也應(yīng)當(dāng)被尊重。被換句話說，以上分歧或混亂的產(chǎn)生的直接的最主要的原因就是對(duì)企業(yè)法人在實(shí)體法上何時(shí)死亡認(rèn)識(shí)不一。
（一）理論與實(shí)踐。對(duì)于法人死亡制度，一般來說，有兩種觀點(diǎn)：1、營(yíng)業(yè)資格與法人資格相統(tǒng)一，營(yíng)業(yè)資格消滅，法人人格消滅。此種觀點(diǎn)認(rèn)為公司法人的民事權(quán)利能力與民事行為能力始于營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日，終于營(yíng)業(yè)執(zhí)照回收之時(shí)。這種理論將公司的營(yíng)業(yè)資格與法人資格合而為一，認(rèn)為公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照既是公司營(yíng)業(yè)資格的證明也是法人資格的確認(rèn)，營(yíng)業(yè)執(zhí)照被收回也就意味著法人資格的消滅，我們姑且將這種理論稱之為營(yíng)業(yè)資格與法人資格的統(tǒng)一主義。如臺(tái)灣學(xué)者劉興善認(rèn)為：“吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是對(duì)公司人格的絕對(duì)否定，即公司人格被永久全面的剝奪，公司也因之被全面永久的否認(rèn)，公司的法律人格不復(fù)存在。”4在國(guó)內(nèi)影響較大的一本高等院校規(guī)劃教材在歸結(jié)了法人消滅的四種原因（即依法被撤銷、解散、破產(chǎn)、其他原因）后，認(rèn)為：“法人消滅是指法人喪失主體資格，導(dǎo)致其權(quán)利能力與行為能力終止。”5在此它也沒有對(duì)法人資格與營(yíng)業(yè)資格進(jìn)行區(qū)分，并且認(rèn)為法人被依法撤銷其民事主體資格也隨之消滅。上海市高級(jí)人民法院在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上認(rèn)為：“企業(yè)法人在依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，其法人資格與營(yíng)業(yè)資格終止，在民事訴訟中不再具備民事訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)變更該企業(yè)的清算組織為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。”6甚至最高法院經(jīng)濟(jì)庭在2000年1月26日的庭務(wù)會(huì)議中也認(rèn)為：“登記主管機(jī)關(guān)吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為屬于對(duì)企業(yè)的行政處罰行為，企業(yè)法人因營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷而終止，屬于被動(dòng)退出市場(chǎng)。”7
2、營(yíng)業(yè)資格與法人資格相分離，營(yíng)業(yè)資格的得喪并不影響法人資格的存續(xù)，法人人格的消滅必須經(jīng)過法律規(guī)定之程序。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照僅僅是對(duì)法人經(jīng)營(yíng)資格的確認(rèn)，是工商行政管理機(jī)關(guān)從行政管理的角度對(duì)企業(yè)法人市場(chǎng)準(zhǔn)入及限制的一種措施，經(jīng)營(yíng)資格的喪失并不必然導(dǎo)致企業(yè)法人的民事主體資格的消滅。換言之，企業(yè)法人未經(jīng)清算被撤銷、吊銷、關(guān)閉、歇業(yè)其民事主體資格仍然存續(xù)。例如梁慧星教授將撤銷、吊銷、關(guān)閉、歇業(yè)歸之于法人的強(qiáng)制解散的原由，并進(jìn)一步認(rèn)為法人解散為消滅法人的程序，法人一經(jīng)解散其人格并不立即消滅，并認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)今之通說為：“不經(jīng)清算，法人不消滅。”8劉瑞復(fù)教授認(rèn)為，公司之解散原因有多種，有公司之自愿解散，有公司之強(qiáng)制解散，撤銷、吊銷、關(guān)閉、歇業(yè)屬?gòu)?qiáng)制解散之列，而“解散只是公司法人資格消滅的原因，但解散事實(shí)的發(fā)生并不立刻導(dǎo)致公司法人資格的消滅，直到該公司被登記機(jī)關(guān)注銷登記為止。”9江平教授也認(rèn)為“解散為已成立的公司，由于行政決定、法院判決、發(fā)生章程或法律規(guī)定之事項(xiàng)，因而喪失法律人格的程序。公司解散之后，在清算范圍、期間內(nèi)，其法律人格視為存續(xù)。”只有當(dāng)清算結(jié)束，“清算報(bào)告經(jīng)股東會(huì)或主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，向登記機(jī)關(guān)提交清算報(bào)告并申請(qǐng)注銷公司并公告公司終止”公司法人的人格才可視為消滅。10對(duì)此，作為學(xué)術(shù)討論的《最高法院關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿）中也認(rèn)為：“企業(yè)法人解散后，其債權(quán)債務(wù)清理完畢的，其性質(zhì)屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業(yè)解散而消滅。”
（二）法律與規(guī)章。立法是對(duì)理論與實(shí)踐的反映，理論與實(shí)踐中的混亂必然導(dǎo)致立法中的沖突。1、第一種觀點(diǎn)在立法上的體現(xiàn)。如《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定：“企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章，并將注銷登記情況告之其開戶銀行，其債權(quán)債務(wù)由主管部門或清算組織進(jìn)行清理。”《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第10條規(guī)定：“企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營(yíng)資格終止。”《公司登記管理?xiàng)l例》第66條規(guī)定：“公司破產(chǎn)、解散、清算結(jié)束后，不申請(qǐng)辦理注銷登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”
2、第二種觀點(diǎn)在立法上的反映。這種意見集中表現(xiàn)在最高法院的兩個(gè)復(fù)函中，第一個(gè)是對(duì)遼寧省高院《關(guān)于企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》，該函稱：“吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)家工商行政法規(guī)對(duì)違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。如果該企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權(quán)人以被吊銷執(zhí)照的企業(yè)的開辦單位為被告起訴的，人民法院也應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。該開辦單位對(duì)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人，如果不存在投資不足或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)的情形的僅應(yīng)作為企業(yè)清算人參加訴訟，承擔(dān)清算責(zé)任。”第二個(gè)是答復(fù)甘肅省高級(jí)法院的《關(guān)于人民法院不宜以一方當(dāng)事人公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復(fù)函》，函稱：“吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)施違法行為的企業(yè)法人給予的一種行政處罰。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第四十條、第四十六條和《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第三十三條之規(guī)定，企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，應(yīng)當(dāng)由其開辦單位（包括股東）或者企業(yè)組織清算組依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動(dòng)。清算期間，企業(yè)法人的民事訴訟主體資格仍然存在。本案中，新科公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，至今未進(jìn)行清算，因此，債權(quán)人以新科公司為被告，后又要求追加該公司股東為被告，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，追加該公司股東為共同被告。”這兩個(gè)復(fù)函實(shí)際上都認(rèn)可了公司法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，即使未進(jìn)行清算，仍然可以以自己的名義起訴應(yīng)訴，訴訟主體資格并不當(dāng)然消滅這一立場(chǎng)。
3、滋生歧義的含混立法例。《民法通則》第40條規(guī)定：“法人終止，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動(dòng)。”第45條規(guī)定：“企業(yè)法人由于下列原因之一而終止：（一）依法被撤銷；（二）解散；（三）依法宣告破產(chǎn)；（四）其他原因。”第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。”第47條規(guī)定：“企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織進(jìn)行清算。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織，進(jìn)行清算。”這些規(guī)定一方面表明企業(yè)法人之終止乃是一系列程序的結(jié)果，至少應(yīng)當(dāng)經(jīng)過終止原因出現(xiàn)、清算、注銷登記并公告等程序，另一方面對(duì)于這些程序性行為的先后順序卻未予以明確，很容易使人理解為企業(yè)法人終止后仍可以進(jìn)行清算。那么企業(yè)法人的民事主體資格何時(shí)喪失呢？從一定程度上說，《民法通則》的這一含混的規(guī)定是日后對(duì)于企業(yè)法人的死亡制度紛爭(zhēng)的源頭。無獨(dú)有偶，《公司法》也繼承《民法通則》之傳統(tǒng)，一方面規(guī)定了公司從解散到清算再到注銷登記并公告的公司死亡的法定程序，但令人費(fèi)解的是，第197條中卻又規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止。不申請(qǐng)注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并予以公告。”在這一規(guī)定中，似乎公司法又傾向于將吊銷公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照與公司法人資格的喪失聯(lián)系在一起，這一切都給我們?nèi)蘸筮m用法律上的混亂埋下了伏筆。
（三）筆者之見解。理論與實(shí)踐的混亂以及立法上的含混沖突造成了我們難以確定企業(yè)法人到底何時(shí)死亡，在對(duì)這一基本前提沒有理論上的統(tǒng)一見解和立法上的一致規(guī)定的情況下，我們?cè)谄髽I(yè)法人被撤銷、吊銷、歇業(yè)、關(guān)閉而未經(jīng)清算的情況下無法正確的判斷訴訟法上的擔(dān)當(dāng)也就不難理解了，對(duì)此，概念上的廓清，邏輯上的清理，國(guó)外立法例的借鑒，實(shí)務(wù)中的考量就顯得尤為必要。1、概念上的廓清。值得注意的是，本文中實(shí)際上提到了幾個(gè)相近或者相似的術(shù)語，包括解散、撤銷、吊銷、歇業(yè)、關(guān)閉、終止、消滅、注銷等，實(shí)際上與之相關(guān)的還包括破產(chǎn)、分立合并。這些概念術(shù)語在我們的日常生活及立法中經(jīng)常出現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)含義為何，似乎我們從來沒有認(rèn)真的進(jìn)行界定，有時(shí)甚至同一部法律文件中使用同一個(gè)術(shù)語卻又有不同的內(nèi)涵。實(shí)際上，之所以出現(xiàn)上述兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，也一定程度上同對(duì)各個(gè)概念的理解的不同有關(guān)，如第一種觀點(diǎn)將吊銷、注銷等概念等同于法人的終止，而第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為吊銷、注銷僅僅是法人終止程序的開始。那末，如何界定這些術(shù)語呢？我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，越是新近的立法文件其概念的使用越規(guī)范，越科學(xué)，由1986年的《民法通則》到1993年《公司法》再到2002年的《最高法院關(guān)于解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿）其概念術(shù)語的使用趨向明確化、具體化和規(guī)范化。按照《征求意見稿》之界定，所謂解散包括：（一）企業(yè)法人自動(dòng)歇業(yè)的；（二）被開辦單位或者主管機(jī)關(guān)撤銷、關(guān)閉的；（三）企業(yè)投資者申請(qǐng)注銷的；（四）工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者予以注銷的；（五）公司依據(jù)《公司法》190條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定解散的；以及企業(yè)法人因合并、分立而發(fā)生的解散。由此可見，所謂解散實(shí)為一個(gè)綜合概念，含義甚廣，它不僅包含企業(yè)法人自主的解散，例如按《公司法》190條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的解散與企業(yè)法人因合并、分立而發(fā)生的解散以及企業(yè)投資者申請(qǐng)注銷的解散和自動(dòng)歇業(yè)的解散，還包括強(qiáng)制的解散，如撤銷、關(guān)閉、吊銷。同時(shí)，從該文件中我們還不難發(fā)現(xiàn)，所謂的解散是一個(gè)過程，是企業(yè)法人走向死亡的開始程序，它不同于消滅和終止，后者是一種狀態(tài)，是企業(yè)法人人格喪失的一種狀態(tài)，所謂的消滅、終止、死亡含義并沒有什么差別，它都是描述了企業(yè)法人人格喪失的一種事實(shí)。在進(jìn)行了術(shù)語概念的簡(jiǎn)單分析后，我們不禁要問，我們究竟應(yīng)當(dāng)采用概念不分的立法模式呢？還是應(yīng)采用一種概念準(zhǔn)確，各有內(nèi)涵，上下分級(jí)，內(nèi)容確定的立法模式呢？很明顯，后一種模式有助于我們準(zhǔn)確的區(qū)分企業(yè)法人的不同存在狀態(tài)，將行政管理的手段與民事主體資格的授予相區(qū)別，避免行政處罰的措施給社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序帶來不必要的混亂，并對(duì)于確立法律的精確嚴(yán)肅性也大有裨益，這種正本清源，廓清概念，規(guī)范運(yùn)用的思路已經(jīng)得到了相當(dāng)多的學(xué)者與實(shí)務(wù)部門的有識(shí)之士的肯認(rèn)。11
2、邏輯上的清理。既然概念廓清下的所謂的撤銷、吊銷、關(guān)閉、申請(qǐng)注銷、歇業(yè)等（以下統(tǒng)稱解散）都是解散制度中的一個(gè)事由，而解散只是企業(yè)法人走向死亡歷程中的一個(gè)原因或者一個(gè)導(dǎo)火索，那末企業(yè)法人走向死亡歷程又是怎樣的呢？筆者以為，該歷程的路徑應(yīng)當(dāng)是：解散事由出現(xiàn)——清算（企業(yè)法人人格雖未消滅，但行為能力受限。）——注銷登記（企業(yè)法人人格消滅）——公告。作為這一進(jìn)程的例外，當(dāng)企業(yè)法人由于合并分立而解散的特殊情況下，有時(shí)可不經(jīng)清算直接進(jìn)入注銷登記程序，當(dāng)然，這種情況僅作為一種非常態(tài)出現(xiàn)，一般企業(yè)法人的死亡歷程的路徑是不可改變的，也即清算程序由于關(guān)涉社會(huì)公共利益以及眾多債權(quán)人之利益是法定的強(qiáng)制性程序，不能由當(dāng)事人任意的刪略。12所以，企業(yè)法人解散后未經(jīng)清算之強(qiáng)制性程序其法人人格并不即刻消滅，而只是處于一種行為能力受限的狀態(tài)，這種狀態(tài)有的學(xué)者認(rèn)為是一種清算法人，有的則認(rèn)為是原來法人的一種延續(xù)，13但無論如何未經(jīng)清算之程序的企業(yè)法人的民事主體資格毫無疑問將繼續(xù)存在直到清算結(jié)束辦理注銷登記并公告為止。
3、國(guó)外立法例的借鑒。他山之石，可以攻玉。我們的這種邏輯上的推理與論證在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)與法治較為完備的國(guó)家和地區(qū)的立法例中是否能夠找到佐證呢？《日本民法典》第73條規(guī)定：“解散了的法人，在清算目的的范圍內(nèi)，結(jié)束清算前，看作繼續(xù)存在。”臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第40條第2款規(guī)定：“解散之法人，至清算終結(jié)止，在清算之必要范圍內(nèi)，視為存續(xù)。”《德國(guó)民法典》第49條第2款規(guī)定：“在清算目的所需范圍內(nèi)，社團(tuán)在清算結(jié)束之前視為繼續(xù)存在。”法國(guó)法則將處于清算階段的公司稱之為清算法人，《法國(guó)公司法》第391條第1款規(guī)定：“自解散事由發(fā)生之日起，公司名稱前應(yīng)冠以清算字樣。”由以上列舉可以看出，外國(guó)立法例基本上都將清算視為企業(yè)法人民事主體資格消滅的必經(jīng)程序，都將解散視為這一程序的肇始之原由而非將解散等同于企業(yè)法人之死亡，但對(duì)于繼續(xù)存在之法人是原來法人的延續(xù)還是成為一個(gè)新的清算法人則態(tài)度不一，由于此問題非本文論述之重點(diǎn)，在此不再展開論述。由以上列舉，我們還會(huì)強(qiáng)烈的感到，法治之進(jìn)程非一日之功，在我國(guó)還處于混亂無所適從的立法狀態(tài)的情況下，其實(shí)發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的已經(jīng)早有成熟定型的成例，我們的法學(xué)有時(shí)稱之為研究還不如稱之為借鑒更加準(zhǔn)確一些。
4、實(shí)務(wù)中的考量。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯。以上邏輯的分析在實(shí)務(wù)上究竟有何補(bǔ)益也是我們必須考量的因素,如果原有的制度在實(shí)務(wù)上更加可行,在經(jīng)濟(jì)上更加有效率,我們的制度改革或者對(duì)國(guó)外制度的借鑒也就顯得沒有意義。對(duì)此，筆者認(rèn)為，我們對(duì)企業(yè)法人死亡制度的清理在實(shí)務(wù)上至少有以下幾點(diǎn)不容否認(rèn)：（1）它有利于改變當(dāng)事人甚至是法官在企業(yè)法人未經(jīng)清算即解散的情況下訴訟當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)無法理清的困境。（2）它可有力的避免民事實(shí)體責(zé)任與清算人的清算責(zé)任相脫離的局面。（3）它可以有效避免的將國(guó)家的行政管理措施與民事主體制度混淆的狀況。（4）它可以在一定程度上遏制企業(yè)法人逃廢債務(wù)的僥幸心理。
至此，筆者認(rèn)為，未經(jīng)清算程序即解散之企業(yè)法人其法律人格并不因其經(jīng)營(yíng)資格的限制而消滅，它仍然是具備獨(dú)立人格的企業(yè)法人，盡管其經(jīng)營(yíng)能力受到限制，但其在訴訟法上的主體擔(dān)當(dāng)?shù)馁Y格卻并不因此而消滅，其在法律邏輯上當(dāng)然的享有不可質(zhì)疑的訴訟實(shí)施權(quán)。然而，訴訟法上的主體擔(dān)當(dāng)雖然在相當(dāng)大的程度上取決于實(shí)體法的規(guī)定，但程序的獨(dú)立價(jià)值的發(fā)現(xiàn)和訴訟法對(duì)實(shí)體法的日益偏離使我們?cè)诖_定特定情形下的訴訟當(dāng)事人時(shí)還應(yīng)當(dāng)考量訴訟法的獨(dú)特價(jià)值與規(guī)律。14
三、訴訟主體地位的確定有其訴訟法上的獨(dú)特考量
（一）訴訟主體確定的標(biāo)準(zhǔn)。訴訟主體確定的標(biāo)準(zhǔn)本身也存在著爭(zhēng)議，并且隨著理論與實(shí)踐的發(fā)展也在發(fā)生著相當(dāng)大的變化。本文無意對(duì)此問題進(jìn)行深入的探討，只是想借用其一般理論來論證本文的論題。一般來說，訴訟法上的當(dāng)事人與實(shí)體法上的利害關(guān)系人是一致的，訴訟法作為保證實(shí)體法權(quán)益的程序性設(shè)計(jì)，必然要求訴訟法上的當(dāng)事人與實(shí)體法上的利害關(guān)系人的對(duì)應(yīng)性，這是我們確定當(dāng)事人的一個(gè)最基本的標(biāo)準(zhǔn)。但有時(shí)，我們并不必然要求這種實(shí)體法與程序法的對(duì)應(yīng)關(guān)系，而是考慮訴訟效率的價(jià)值或社會(huì)公益的考慮，如經(jīng)過登記的領(lǐng)取牌照的“其他組織”雖然在實(shí)體法上并非獨(dú)立享有民事權(quán)利與承擔(dān)民事責(zé)任的主體，但在訴訟法上卻可以成為適格的當(dāng)事人。再如檢察院可以代表國(guó)家或者部分公民提起公益訴訟而不去理會(huì)實(shí)體法上的對(duì)應(yīng)性等。再者，非正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人現(xiàn)象同樣值得關(guān)注，所謂“非正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人”的現(xiàn)象是指原告或上訴人的意思對(duì)被告或被上訴人的確定有重要而實(shí)際的影響，因?yàn)椤罢l是被告”總是由采取主動(dòng)的原告一方在未經(jīng)法院的合法審查之前就確定了的，原告的意思在客觀上對(duì)消極當(dāng)事人的確定無疑起著決定作用。 15可見，訴訟法上的當(dāng)事人的構(gòu)造早已超出了實(shí)體法上的對(duì)應(yīng)關(guān)系，訴訟法自有其獨(dú)立的價(jià)值考量，它不僅要考慮實(shí)體法上的利益保護(hù)，還要考慮訴訟法上的效率與便利，同時(shí)實(shí)務(wù)上的操作也不可避免的對(duì)我們?cè)V訟法上的當(dāng)事人的確定產(chǎn)生影響。我們?cè)诖_定未經(jīng)清算即解散的企業(yè)法人在訴訟法上的擔(dān)當(dāng)時(shí)，也不能簡(jiǎn)單的將其與實(shí)體法上的民事主體資格的得喪相等同，而應(yīng)當(dāng)將其放在更為寬泛的訴訟法的視界中進(jìn)行分析才能得出相對(duì)合理的答案。
（二）對(duì)幾種訴訟主體確定模式的評(píng)介。通過以上論述，我們得出的結(jié)論是未經(jīng)清算即解散的企業(yè)法人其民事主體資格并沒有當(dāng)然消滅，而是處于死亡程序的開始，企業(yè)法人的死亡程序則是經(jīng)歷了一個(gè)由解散到清算再到注銷登記并公告的復(fù)雜過程。在這一前提下，結(jié)合訴訟法上的考量，我們的訴訟主體確定的方案也有幾種模式可以選擇，下面試對(duì)各種模式的利弊進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。1、僅列該企業(yè)法人為訴訟主體。既然未經(jīng)清算即解散的企業(yè)法人其民事主體資格并沒有消滅，其法律人格不論屬于清算法人還是原來法人的延續(xù)，從邏輯上講，該企業(yè)法人當(dāng)然是民事訴訟中的適格主體。僅列該企業(yè)法人為訴訟主體其優(yōu)點(diǎn)在于符合法律邏輯的推斷，便于法官與當(dāng)事人判斷適格的當(dāng)事人。但其不利之處也很明顯，由于該企業(yè)法人已經(jīng)處于無人管領(lǐng)的狀態(tài)，有時(shí)甚至企業(yè)的財(cái)產(chǎn)早已不復(fù)存在，其在事實(shí)上承擔(dān)法律責(zé)任的能力已經(jīng)喪失，這時(shí)即使其債權(quán)人勝訴也難于實(shí)現(xiàn)其訴訟目的，不利于解決實(shí)際的糾紛，因而單純的列該企業(yè)法人為訴訟當(dāng)事人雖然滿足了邏輯的要求，但對(duì)于實(shí)際的訴訟運(yùn)作并無實(shí)益，同時(shí)也與我們民事訴訟的糾紛解決的目的不相符。
2、僅以清算責(zé)任人為訴訟主體。這種模式實(shí)際上是目前很多法院實(shí)際的運(yùn)做模式，其優(yōu)點(diǎn)在于，它看到了該企業(yè)法人已經(jīng)無力承擔(dān)民事責(zé)任的事實(shí)，并且以真正的責(zé)任人——負(fù)有清算責(zé)任的主體為訴訟當(dāng)事人也符合訴訟法上的當(dāng)事人與實(shí)體權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者通常相一致的理論，并且列清算責(zé)任人為訴訟主體有利于真正的從實(shí)體權(quán)益上解決糾紛，符合民事訴訟構(gòu)造的目的。其缺點(diǎn)在于：（1）它只考慮了該企業(yè)法人為被告的情形，而沒有照顧到該企業(yè)法人為原告的情形。試想，在該企業(yè)法人處于原告地位向其債務(wù)人追收債務(wù)的情況下，僅列清算責(zé)任人為原告，那么，該清算責(zé)任人對(duì)該債務(wù)人提起的是一種什么訴訟呢？是一種侵害了其清算權(quán)的訴訟還是其它呢？實(shí)在令人費(fèi)解。（2）在邏輯上不合常理。既然該企業(yè)法人的民事主體資格并沒有消滅，將其排除在訴訟當(dāng)事人之外似乎沒有令人信服的理由。（3）僅列清算責(zé)任人為訴訟當(dāng)事人，其只能承擔(dān)清算責(zé)任，實(shí)際上對(duì)于該企業(yè)法人與其債權(quán)人或債務(wù)人的實(shí)體的權(quán)利還沒有作出判決，這就陷入了清算人的清算責(zé)任已經(jīng)確定，但該企業(yè)法人與其債權(quán)人或債務(wù)人的實(shí)體的權(quán)利卻沒有落實(shí)的尷尬局面。
3、關(guān)于獨(dú)立的清算之訴的構(gòu)想。2002年10月最高法院出臺(tái)的《關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿）中提出了一個(gè)獨(dú)立于本訴之外的清算之訴的構(gòu)想。該稿第7條規(guī)定：“債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道企業(yè)法人解散的，應(yīng)當(dāng)在兩年以內(nèi)向該企業(yè)所在地的人民法院提出要求清算法人進(jìn)行清算的申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)作為非訴案件受理。超過兩年的，人民法院不予受理。”這種獨(dú)立的清算之訴的構(gòu)想明確了清算責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)，確定了清算之訴的訴訟時(shí)效、管轄法院和案件的性質(zhì)，無疑對(duì)于維護(hù)債權(quán)人之利益，促使清算人積極履行清算義務(wù)有相當(dāng)意義。但其缺漏卻也值得關(guān)注：（1）在企業(yè)法人未經(jīng)清算即解散的情況下，在該企業(yè)法人與債權(quán)人之糾紛之外單獨(dú)提起一個(gè)清算之訴，是否符合訴訟效率的原則。（2）清算人不盡清算之責(zé)任其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于侵害債權(quán)人之債權(quán)，對(duì)于典型的侵權(quán)之訴16人民法院當(dāng)作非訴案件處理是否合適。（3）清算之訴對(duì)債權(quán)人到底有沒有意義很大程度上取決于該企業(yè)法人與債權(quán)人本訴之處理，如果本訴不成立或者已過訴訟時(shí)效的情況下，清算之訴的意義何在？再者清算之訴已過訴訟時(shí)效而債權(quán)債務(wù)的實(shí)體之訴還未過訴訟時(shí)效的情況下，債權(quán)人即使在債權(quán)債務(wù)的實(shí)體之訴中勝訴也不能要求清算責(zé)任人盡清算之義務(wù)，此種情形之出現(xiàn)，豈不滑稽？
四、合并訴訟主體模式的構(gòu)造
通過以上三種訴訟主體確定模式的比較分析可以看出，三種模式優(yōu)劣各具，皆難以達(dá)到較為理想的既能符合慣常邏輯又能滿足訴訟效率的要求。構(gòu)造一種能彌補(bǔ)各種模式缺漏，發(fā)揚(yáng)各種模式優(yōu)點(diǎn)的新的訴訟主體確定的模式就成為本文追求的目的。
毫無疑問，未經(jīng)清算即解散的企業(yè)法人因?yàn)槠淙匀痪哂忻袷轮黧w資格，享有在實(shí)體法上的權(quán)利和義務(wù)，因而其在訴訟法上的當(dāng)事人地位不容置疑，但是僅僅以其作為訴訟當(dāng)事人又將面臨債權(quán)人利益難以保護(hù)的困境。獨(dú)立的清算之訴的構(gòu)想固然巧妙，但也面臨了一系列的邏輯與操作中的沖突。將兩種模式結(jié)合起來創(chuàng)立全新的訴訟主體的合并訴訟不失為大膽與勇敢的嘗試。
（一）我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法及訴訟理論沒有為這種全新的不同的訴與當(dāng)事人的合并提供框架。目前我國(guó)民訴法對(duì)于共同訴訟及合并審理的訴訟實(shí)際上只規(guī)定了四種，即共同訴訟（《民訴法》第53條）、代表人訴訟（54、55條）、反訴（52條）與第三人參加的訴訟（56條）。從這四種合并訴訟的類型來看，不是當(dāng)事人一致就是訴訟標(biāo)的相同，至于對(duì)不同的當(dāng)事人加上不同的訴訟標(biāo)的的共同訴訟則沒有立法依據(jù)。我國(guó)民事訴訟法的理論傳承前蘇聯(lián)的學(xué)說并深受日本訴訟法理論的影響。而前蘇聯(lián)關(guān)于合并共同訴訟的理論本來就相對(duì)保守，他們認(rèn)為：“共同訴訟制度可以避免法院作出相互矛盾的判決和節(jié)約訴訟時(shí)間，而多個(gè)權(quán)利主體或者責(zé)任主體之間存在著實(shí)體法律關(guān)系，是形成共同訴訟的基礎(chǔ)。”17日本民訴法理論對(duì)訴與主體的雙重合并也沒有提供可借鑒的思路，他們將訴訟主體合并產(chǎn)生的共同訴訟稱之為主體的訴的合并，將訴訟請(qǐng)求合并產(chǎn)生的共同訴訟稱之為客體的訴的合并，將第三人訴訟產(chǎn)生的訴的合并稱之為訴訟參加。無論對(duì)于客體的訴的合并的要件還是主體的訴的合并的要件都相當(dāng)嚴(yán)格18
（二）美國(guó)民事訴訟法的運(yùn)作模式提供的思路。美國(guó)民事訴訟法在現(xiàn)實(shí)的訴訟實(shí)踐當(dāng)中走了一條更加實(shí)用的道路，對(duì)于我們的新型的合并訴訟無論從理念到制度都提供了有益的探索。如美國(guó)的民訴法理論認(rèn)為：“法律規(guī)定哪些人必須合并進(jìn)行共同訴訟，有幾種作用。第一是確保原告持有作為他的請(qǐng)求的依據(jù)的實(shí)體法上的權(quán)利；第二是避免在訴訟不是由真正的利害關(guān)系人提起的情形下，因?yàn)闆]有把真正的原告合并進(jìn)來而駁回訴訟。只有共同訴訟才能保護(hù)被告不受第二次訴訟的折磨。第三是必要的或者不可或缺的當(dāng)事人規(guī)則旨在保護(hù)那些在沒有他們參與的訴訟中作出的判決會(huì)損害他們的利益的人。同時(shí)亦保護(hù)原來的當(dāng)事人，因?yàn)闆]有這類人參與訴訟，原來的當(dāng)事人可能無從得到全面的救濟(jì)。”關(guān)于請(qǐng)求的合并，美國(guó)本身也有不同的聲音，如紐約州規(guī)定凡屬同一范疇的請(qǐng)求都能合并；《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》則允許原告把對(duì)被告的所有請(qǐng)求一起提出，不問這些請(qǐng)求相互之間有無聯(lián)系。密執(zhí)安州則允許合并沒有任何聯(lián)系的訴訟請(qǐng)求，但規(guī)定同一筆交易產(chǎn)生的所有請(qǐng)求必須合并。立法理由是節(jié)省法院的時(shí)間，保護(hù)被告不受一系列訴訟的折磨。19“1966年制定的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第19條反映了近代美國(guó)學(xué)理的意見，改為從實(shí)際考慮出發(fā)。新19條A明確什么是為做成公正判決所需要的那些當(dāng)事人。屬于這一類的人就是指沒有他就不能給現(xiàn)有的當(dāng)事人完整的救濟(jì)，或者該人就訟爭(zhēng)有某些利益，在他不在場(chǎng)的情形下解決訴訟將影響他保護(hù)這項(xiàng)利益的能力，或者在他不在場(chǎng)的情形下作出的判決，由于他所主張的利益將使現(xiàn)有的當(dāng)事人中的任何一方冒著承擔(dān)雙重債務(wù)的嚴(yán)重危險(xiǎn)。第19條B指出了法官在決定他們不在場(chǎng)的情形下繼續(xù)訴訟或駁回訴訟時(shí)應(yīng)考慮的因素。歸根結(jié)底的問題是公正原則與良心是否允許人們繼續(xù)進(jìn)行訴訟。考慮這一問題時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)衡量：（1）該人不在場(chǎng)的情形下作出的判決會(huì)不會(huì)損害他或現(xiàn)有的當(dāng)事人的利益？（2）判決規(guī)定一些保護(hù)性措施能不能減輕或者消滅這些損害？（3）在該人不在場(chǎng)的情形下作出的判決是否能解決問題？（4）如果駁回訴訟原告能不能得到使他滿意的救濟(jì)。”20
由以上的引述可以看出：（1）美國(guó)的合并訴訟的理論更加注重實(shí)效，更能夠解決實(shí)際問題，強(qiáng)烈了反映了美國(guó)人民的實(shí)用主義的性格；（2）美國(guó)的合并訴訟的理論更加注重訴訟效率的價(jià)值，而不固守所謂的傳統(tǒng)的教條；（3）美國(guó)的合并訴訟的理論更能切實(shí)的保護(hù)當(dāng)事人的利益。在我國(guó)民事訴訟法關(guān)于訴的合并的理論不盡完備，又被訴訟實(shí)踐強(qiáng)烈推動(dòng)的情況下，綜合考慮以上價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，來構(gòu)筑涉及未經(jīng)清算即被解散的企業(yè)法人的訴訟主體的擔(dān)當(dāng)具有極大的借鑒意義。
（三）未經(jīng)清算即被解散的企業(yè)法人合并訴訟的構(gòu)想。經(jīng)過以上分析與借鑒，我們?cè)噲D將債權(quán)人針對(duì)未經(jīng)清算即被解散的企業(yè)法人的確認(rèn)之訴與債權(quán)人針對(duì)清算責(zé)任人的清算之訴結(jié)合起來，既將不同的訴的主體合并又將不同的訴訟請(qǐng)求合并，創(chuàng)立一種以未經(jīng)清算即被解散的企業(yè)法人與其清算責(zé)任人為共同被告的訴訟主體模式。這種模式的優(yōu)勢(shì)在于：1、它彌補(bǔ)了上述三種模式的不同困境，將未經(jīng)清算即被解散的企業(yè)法人列為訴訟主體滿足了邏輯上的需要，將其清算責(zé)任人列為共同訴訟主體滿足了實(shí)踐中實(shí)用主義的要求。2、盡管這兩種訴性質(zhì)不同，但其產(chǎn)生的原因卻是基于同一過程的法律事實(shí)，兩個(gè)訴有不可割斷的聯(lián)系。人為的割斷這種聯(lián)系還可能會(huì)導(dǎo)致兩種訴結(jié)果沖突的困境，與切實(shí)的保護(hù)當(dāng)事人的利益的訴訟目的不符。3、這種揉合的模式提高的節(jié)約了訴訟時(shí)間，降低了訴訟開支，提高了訴訟效率，避免了各訴訟主體遭受同一法律事實(shí)中的一系列訴訟的折磨。4、它適當(dāng)?shù)目紤]了實(shí)質(zhì)的訴訟公平的原則。因?yàn)楫?dāng)就訟爭(zhēng)有某些利益的主體，其不在場(chǎng)的情形下將不能給現(xiàn)有的當(dāng)事人完整的救濟(jì)，或者這樣解決訴訟將影響他保護(hù)這項(xiàng)利益。5、共同訴訟主體的模式實(shí)際上也有立法上的支持，最高法院回復(fù)遼寧高院與甘肅高院的解答即適其例。當(dāng)然這種構(gòu)造也有缺陷，例如它對(duì)傳統(tǒng)的合并訴訟制度的沖擊過大，它在理論上與實(shí)踐運(yùn)作上還需論證等，這些問題都非筆者之功力及本文之論題所能力及。
五、結(jié)語——制度突破與理論創(chuàng)新
本文從實(shí)體法與程序法、內(nèi)國(guó)法與外國(guó)法、實(shí)踐法與理論法的角度構(gòu)筑了未經(jīng)清算即被解散的企業(yè)法人與其清算責(zé)任人為共同訴訟主體的制度。在此過程中，筆者大膽的提出了企業(yè)法人設(shè)立——解散——注銷的生長(zhǎng)周期的觀點(diǎn)以及限制行為能力的公司、營(yíng)業(yè)資格與法人資格的分離、實(shí)體法上的權(quán)益與訴訟法上的構(gòu)造相區(qū)分的觀點(diǎn)，這些冒昧的突破是否合乎于理論，有益于實(shí)踐，還有待于檢驗(yàn)。
