[ 徐顯明 ]——(2001-1-4) / 已閱21727次
第四，法治監督。監督是法治之法的基本保障和必須要素。從廣義講，法律即監督，法治之法即為實施監督的標準和規則，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救濟措施和導人向善的監督機制②。然而，狹義的的監督在法學上僅指對公權主體之行為的監督，作為法治要素之一的法治監督也僅指后者。
法治監督的根據和標準只能是法治之法的規定和
要求，其對象是權力運行，其目的是權力行使的合法性和正當性。為何權力運行必須監督?對此，古今中外的
思想家(尤其近代以來的思想家)進行了深入的探討。除了眾所周知的原因外，筆者認為，權力作為社會必備的要素及其在社會中的強勢地位是其受監督的根本原
因所在。雖然自盧梭以來，主權在民觀念深入人心，但這并非權力和人民權利必然是統一的，相反，即使近現代的權力，其一產生就是人民權利的異己力量，并且人民實際表現形態的個體性和分散性，致使其權利具體表現也具有此種屬性；而國家表現形態的整體性和聚合性，則使其權力獲得了相應屬性，因此，權利與權力間從來是弱者對強者的關系。法治之法之所以要設定對權力運行的監督要素，其目的就是為制約強者(國家及其權力)以救濟弱者(人民及其權利)，并最終使兩者在社會功用上實現動態平衡，在人類進步中實現功能互補。
沒有對權力監督和制約的法律便不是法治之法，對權力監督和制約失效的法律即使是法治之法，也只能表明其并未導致法治之制。可見，法治監督是法治之制的必需要素。法治不力的地方，法治監督要素大率松弛；而法治得力的地方，法治監督要素也必然嚴格。
綜上所述，法治之法只有同時與法治觀念、法治組織(主體)、法治行為和法治監督相同構，才能從法治之法轉向法治之制。否則，如果上述四方面與法治之法出現緊張甚至對立，則法治之法徒具形式，法治之制殊難呈現。那么，如何實現從法治之法到法治之制的轉換呢?
三、從法治之法到法治之制的轉變方略
從法治之法到法治之制的轉變方略，因文化傳統的不同而各異。大體說來，世界各國存在如下兩種轉變方略：
第一，經驗主義轉變方略。所謂經驗主義轉變方略是指法治之法與法治之制經過長期的實踐磨合之后實現兩者相契的情形。這突出地表現在以英美為代表的普通法系傳統中。眾所周知，英國普通法和衡平法是在長期經驗積累中發展起來的，其間，法律規范和法治其它要素間緊密結合，形成一套嚴密的經驗邏輯體系，并最終導致了在當今世界具有明顯主導性的經驗主義法治模式。這種模式澤惠所及，幾達半個地球。不過對那些引進或鑒取這一模式的國家而言，其仍然經過了一個建構性發展過程。如英國法治模式之適用于印度、新加坡及中國香港等，就是一種經驗理性的建構性適用。
第二，建構主義轉變方略。這是指在設置法治之法時，同時設計與該法相配套的制度要素，并通過人為的努力，把其推向實踐，使法治之法與法治之制相契合的模式。從本質上講，這是一種以割斷傳統并重建傳統為目的的轉變方略。這種模式突出的體現在法國、德國等大陸法系國家。它雖然是建構性的，但其并非沒有經驗基礎。如果說近代歐陸各國通過法治成功地割斷了一種神治的傳統，并使神學政治轉向世俗政治的話，那么，在另一端，它繼承了別種經驗，即以羅馬法為代表的法典理性的經驗。因此，建構主義方略，并非象一些人們所說的那樣主觀武斷，脫離實際，它也成功地開辟了一種使法治之法和法治之制緊密結合的模式，其對世界的影響，至少不亞于英美法系。尤其在觀念方面，世人接受的則更多是后者的理想主義法治觀。
社會主義國家在法治選擇上具有明顯建構主義特征，但因其法治之法與法治之制的嚴重脫鉤以及法治之法自身的嚴重缺陷，并沒有實現建構的法治模式，相反，卻創造了一種建構主義的人治模式。它在實踐中的挫折，迫使人們另辟路徑，尋求新的法治之路。
綜觀上述兩種模式，它們都成功地導演著法治，因此，兩者之間只有方法的差異，并無價值的優劣。在當今世界，兩大法系之間出現了明顯的互借局面，但這絕不是說兩大法系間變得更為模糊，相反，在互借對方優點的同時，兩大法系間的分野也愈益明顯。并且這種不同的模式理念共同推出了區域國際法和世界統一的國際法，使國際社會出現了明顯的法治特征。這集中表明兩大模式各有所長，因此，不能因肯定其中一種模式而否定另一種模式。
中國作為法治后進型國家，究竟如何實現法治之法與法治之制的同構呢?在學術界，目前有兩種不同的主張，一種是以老一輩著名法學家江平先生為代表的法典理性主義(即建構理性主義)者，他們主張在中國應復興羅馬法精神，制定法典，建構法治。另一種則主要以注重法社會學研究的青年學者為代表，主張經驗理性對中國的作用，這其中又可分為兩種，其一是經驗的方法論者，即主張引進經驗理性主義方法建設中國法治。如蘇力先生的有關主張。另一種是經驗的本體論者，即主張引進英美的法治模式以建設中國的法治，如賀衛方先生的有關論述。筆者認為，不論上述哪種方式，對中國而言均是建構，而非經驗，它們均是中國傳統經驗的異在物。中國作為一個具有五千年文化連續性的文明古國，其文化的多樣性和多變性大量存在，這正是有人得出中國文化更像法蘭西，而又有人得出中國法律文化與英美有更可溝通處這兩種截然不同結論的緣由所在。
既然歐陸建構模式和英美經驗模式對中國而言均是建構，那么，在中國究竟應如何實現從法治之法到法治之制的轉變呢?筆者認為，這一方略應包括兩個階段。
第一，強制性對位階段。這是指從法治之法到法治之制的過程是借合法權威的力量實現的過程，即通過權威推進，使社會觀念、社會主體、社會行為及社會監督與法治之法相對位的過程。由于我國是一個法治后進型國家，且現代法治的基本理念、技術在傳統文化中幾乎沒有，因此，一方面，經過經驗積累以實現法治的可能性極小；另一方面，即使有可能，也是一個耗時費日的漫長過程。然而，中國所從事的現代化卻是一個具有明顯追趕性質的事業，法治也不例外，這就必須借助權威或精英的力量進行推動，甚至不惜借強制力量割斷與法治悖反的傳統文化成份，并以同樣的方式推行世所公認的法治理念。顯然，這是一個具有明顯建構特征的過程。中國從法治之法到法治之制的第一階段必須借助這種建構，即使從形式上看，建構主體及其強制行為具有一定的非法治色彩，但只要通過它能實現從法治之法到法治之制的轉型即可。然而，這種強制建構并不是法治的目的，而只是法治發展的一種方式或手段。當法治有了一定進展，法治之法與法治之制實現了對位之后，則必須不失時機地依靠另一種力量實現法治之法與法治之制的同構。
第二，自治性同構階段。這是指當法治之法與法治之制實現了強制性對位后，利用社會主體對法治的深刻需求及在這一需求基礎上的自覺力量實現兩者的進一步同構過程。從兩者的強制性對位到兩者的自治性同構，既意味著從法治之法到法治之制的推動主體的轉變，也意味著兩者間兩種不同程度的實現——形式的對位和本質的同構，還意味著法治發展從邏輯建構主義到經驗實證主義的自覺升華。一個國家的法治之法與法治之制間如果發展不到自治性同構階段，那么，其法治水平只是低層次的。
自治性同構的關鍵是全體公民對法治的自覺向往和深刻需求。對中國這樣一個經過數千年人治統治并至今仍有九億多人生活在人治土壤豐厚的鄉村社會的國度而言，這種狀態的實現尚需艱苦的努力，尚需不斷的經驗積累和民眾啟蒙。這肯定是一個深刻的創造過程，但對它最終的創造卻必須借長期的經驗積累。
自治性同構的目的是實現法治之法與法治之制的有機互動，它與兩者的對位不同，如果說后者是一種物理性反應的話，前者必須是化學的化合性反應。因此，自治性同構的目的不止是其自身的目的，而且是整個法治的目的。
通過上述三方面論證，可得出如下結論：第一，有法治之法并不必然有法治之制，并且往往有良法而無法治，這有其內在必然性；第二，從法治之法到法治之制必須有相關的配套制度要素；第三，法治之法與法治之制相同構的模式是多樣的，中國作為法治后進型國家，實現兩者同構的方式顯然具有多模式綜合性。
出處：《法學》1998年10期 17-21頁
(作者單位：山東大學法學院)
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