[ 王幽深 ]——(2004-12-2) / 已閱25924次
[13]具體內(nèi)容請(qǐng)參見(jiàn)法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)(www.lawintime.com)上對(duì)相關(guān)話題的討論。
[14]張海龍：《“先例判決”——倉(cāng)促出臺(tái)的中國(guó)版判例法制度》，《中國(guó)青年報(bào)》， 2002年8月19日。
[15]張海龍：《質(zhì)疑“先例判決”》，http://www.djtrjvjv.cn/lw/
[16]相關(guān)的討論意見(jiàn)可參見(jiàn)： 人民網(wǎng)，2002年8月23日。
http://www.people.com.cn/GB/guandian/28/20020823/806174.html
[13]龍衛(wèi)球：《法院，你可知司法為何物？——對(duì)于所謂先例判決制的評(píng)論》，（法律思想網(wǎng)） http://law-thinker.com/detail.asp?id=1495
的問(wèn)題上，法治國(guó)家與非法治國(guó)家卻有差別。法治國(guó)家為了確立法院的權(quán)威性，對(duì)于終審的判決即便存在問(wèn)題，甚至可能是錯(cuò)誤的，但為了維護(hù)司法的權(quán)威性，一般也不會(huì)予以糾正，客觀上只追求法律上的公平、正義，法院的判決被視為追求法律上公平正義的唯一途徑，而不考慮事實(shí)上的公平正義。盡管任何人都可以對(duì)法院的判決品頭論足，但生效的判決是必須履行的。許多國(guó)家也沒(méi)有我們國(guó)家的審判監(jiān)督那樣的程序。我們的審判監(jiān)督程序，其所產(chǎn)生的副作用事實(shí)上遠(yuǎn)大于其優(yōu)越性，我們并不否認(rèn)，審判監(jiān)督程序有優(yōu)點(diǎn)，但就是因?yàn)橛袑徟斜O(jiān)督程序的存在，使得我們的終審不終，特別是訴訟中的敗訴一方會(huì)因此產(chǎn)生種種錯(cuò)覺(jué)，或者假想，從而會(huì)一致申訴，并會(huì)找出種種的理由拒不執(zhí)行法院已發(fā)生法律效力的
判決，損害了法院的權(quán)威性。再說(shuō)，依照成文法所作出的判決，法院再審改判也并不是對(duì)所有類(lèi)似的案件都有約束力，沒(méi)有被糾正的錯(cuò)案依然會(huì)錯(cuò)下去。所以，我們認(rèn)為，以這種以追求事實(shí)公平正義為目標(biāo)，否定先例判決制度可行的理由是不能成立的。
我們認(rèn)為，制度的確立可能性及其制度本身的合理性，與制度完善及其制度的缺陷是完全不同性質(zhì)的兩個(gè)問(wèn)題。我們目前首要解決的是在中國(guó)確立判例制度的可能性和合理性的問(wèn)題，而不應(yīng)該是這一制度本身有沒(méi)有缺陷的問(wèn)題。
在我看來(lái)，在中國(guó)目前確立判例制度既有可能性，也完全是合理的。這是因?yàn)椋?
首先，判例制度的確立，能夠促使我們，對(duì)判例法制度與成文法制度的優(yōu)缺點(diǎn)問(wèn)題，有一個(gè)更為準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。
在對(duì)人類(lèi)共同文明成果的繼承上，我們國(guó)家一直強(qiáng)調(diào)所謂的自己的特色。這種思維意識(shí)，反映到了我們?cè)趯?duì)許多問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上。就司法制度而言，一方面，我們一直認(rèn)為，我們的社會(huì)人文傳統(tǒng)與英美法系國(guó)家，有著很大的差別，我們的法律傳統(tǒng)也與英美法系國(guó)家有著天壤之別，所以我們不能搞“判例”制度；但同時(shí)我們又不得不承認(rèn)，事實(shí)上也并不具備大陸法系國(guó)家司法活動(dòng)重理性的一些基本要素，比如文化傳統(tǒng)、思維方式、思考和處理問(wèn)題的態(tài)度等等全部特征。我們的司法活動(dòng)不可能也沒(méi)有必要那么“形而上”的去追求所謂的“理性”。
從法律文化的傳承性看，許多東西包括判例法制度，本來(lái)就都是人類(lèi)共同經(jīng)驗(yàn)和共同文明的沉淀，我們當(dāng)然應(yīng)該予以借鑒或采納，根本沒(méi)有必要去另辟溪徑。因此，在強(qiáng)調(diào)以成文發(fā)為主導(dǎo)的同時(shí)，適當(dāng)采用“判例制度”，不但不會(huì)否定法官執(zhí)行成文法律的可靠性、靈活性和法官的獨(dú)立審判能力，而且為法官正確適用法律提供了指導(dǎo)。從另外一種意義上看，因?yàn)橄壤龝?huì)對(duì)以后相類(lèi)似的案件有示范作用和一定程度的約束，是一種樣板，因此，所有參與審判的人員，無(wú)論是具體辦案的法官還是審判委員會(huì)的組成成員，都會(huì)對(duì)此持特別謹(jǐn)慎的態(tài)度，這恰恰會(huì)促使法官或?qū)徟形瘑T會(huì)的組成成員會(huì)去更加準(zhǔn)確的把握法律的真實(shí)含義，使法官真正理解應(yīng)該如何針對(duì)特定事實(shí)正確適用法律，盡可能會(huì)防止錯(cuò)案的發(fā)生。
同時(shí)，遵循先例制度，可以迫使我們的司法審判人員學(xué)習(xí)、掌握已有的判決，透過(guò)判決去理解法律的真實(shí)目的，而不象現(xiàn)在這樣，審判人員完全依賴于當(dāng)事人提供事實(shí)以及法律依據(jù)就可以作出判決的簡(jiǎn)單化審判過(guò)程，因?yàn)橛邢壤谇埃部梢栽谝欢ǔ潭壬希箤徟腥藛T擺脫權(quán)力對(duì)司法的干預(yù)，避免人情案的發(fā)生。
其次，“先例判決”能夠提高審判效率，更可以節(jié)約司法成本，將審判人員從簡(jiǎn)單的工匠工作中解脫出來(lái)，并使審判透明度和法院權(quán)威得到增強(qiáng)。盡管有人對(duì)此提出懷疑，但事實(shí)終歸是事實(shí)，對(duì)成文法國(guó)家的法官而言，嚴(yán)格遵照法律審判當(dāng)然是應(yīng)該和必須的，但遵循先例就是不嚴(yán)格依照法律嗎？當(dāng)然不是。因?yàn)椋^(guò)去作出的、已經(jīng)發(fā)生法律效力的，甚至已經(jīng)執(zhí)行了的判決，同樣也是審判人員嚴(yán)格依照成文法律作出來(lái)的，并不是審判人員獨(dú)撰的。單個(gè)的執(zhí)行成文法審判案件是可以的，“批量”的執(zhí)行成文法，卻反而就不是嚴(yán)格依法了呢？！而且，我們選擇適當(dāng)?shù)淖裱壤贫龋⒉粡?qiáng)求只能遵循“先例判決”。更不是要刻意借此全面否定已有的成文法。而是認(rèn)為我們的成文法律制度可以以一定的先例作補(bǔ)充。事實(shí)上，在支持搞先例判決的學(xué)者當(dāng)中，也并不是都認(rèn)為，我們只能就此就在中國(guó)建立“判例”法律制度，放棄已有的成文法律，而是強(qiáng)調(diào)我們所追求的“先例判決制度”，是在成文法必須被遵守的前提下的“判例法”制度，贊成先例判決制度并不意味著就一定只能用“先例”來(lái)創(chuàng)造法律，而是要用先例判決制度這種方法來(lái)完善我們的司法體制，提高我們的司法效率。所以，那種認(rèn)為遵循先例的目的是在于躲避成文法的看法，將徹底否定中國(guó)現(xiàn)行司法制度的認(rèn)識(shí)是不正確的，也是片面的。
再此，判例制度的確立，能夠使我們改變司法活動(dòng)是應(yīng)該追求理性的，這樣一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。
長(zhǎng)期以來(lái)我們總有這樣的錯(cuò)覺(jué)：法律是人類(lèi)理性的產(chǎn)物和客觀規(guī)律的反映。司法審判目的就是將這種理性，在社會(huì)實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。但實(shí)踐證明我們根本實(shí)現(xiàn)不了這個(gè)目標(biāo)，其原因是多種多樣的，既有認(rèn)識(shí)論方面的原因也有實(shí)際操作上的種種困難，但在我看來(lái)，實(shí)際操作方面的原因或許是最根本的原因。我們?cè)谇懊鎸?duì)此進(jìn)行過(guò)分析，我們的文化傳統(tǒng)中，既沒(méi)有英美法系國(guó)家重經(jīng)驗(yàn)和實(shí)證的體驗(yàn)，也缺乏大陸法系重理性和思辯的基礎(chǔ)。在具體到法律傳統(tǒng)上，中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)中，也不曾具有實(shí)行法治的嘗試，沒(méi)有自己賴以形成特色的因素。我們一直是在不斷的摸索中延續(xù)著人類(lèi)的文明。先例判決制度恰恰是這種不斷摸索的繼續(xù)。
多年來(lái)，我們對(duì)判例法制度始終存在著某種程度的誤解，我們總認(rèn)為，判例法制度是基于對(duì)法官的充分授權(quán)而運(yùn)作的。現(xiàn)在反思種非理性的判斷使我們發(fā)現(xiàn)，這種基于先入為主思路對(duì)判例法制度的認(rèn)識(shí)是不正確的。事實(shí)上，判例法制度并沒(méi)有給予法官太多的自由裁量權(quán)。
在真正實(shí)行判例法制度的國(guó)家中，法官所擁有的自由裁量權(quán)，其實(shí)遠(yuǎn)比成文法國(guó)家的法官的自由裁量權(quán)要小。一旦判例制度建立起來(lái)，法官不可隨意地行使自由裁量權(quán)，而必須受已有示范裁判的拘束，審判案件的法官必須遵循先例，在不具備充分理由的情況下，不可以自行裁決。也就是說(shuō)，法官如果沒(méi)有充足的事實(shí)和理由，對(duì)判例的創(chuàng)新是極其困難，即使有充足的理由，改變判例的程序也是相當(dāng)復(fù)雜的。
而在成文法國(guó)家，因?yàn)槠毡閷?shí)行一案一審、一案一判的司法方式，不同的法官可以根據(jù)自己對(duì)法律的理解和對(duì)事實(shí)的判斷處理案件，其隨意性和自由裁量權(quán)事實(shí)上遠(yuǎn)比判例法國(guó)家的法官大的多。即便是事實(shí)完全相似甚至相同的案件，在不同的法院或者在不同的法官手中，卻可能會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果，甚至可能會(huì)作出截然相反的判決，造成人們對(duì)司法公正性產(chǎn)生懷疑。既損害了法律的嚴(yán)肅性，也破壞了法律的統(tǒng)一性。單就所謂“知假買(mǎi)假”者是否屬于消費(fèi)者這樣的簡(jiǎn)單的法律問(wèn)題而言，我國(guó)各地的法院不知道已經(jīng)作出過(guò)多少結(jié)果各異的判決。法官這樣的自由裁量權(quán)還小嗎？！先例判決制度的嘗試者也恰恰是這樣看待的，他們?cè)诮忉尀槭裁匆獙?shí)行這一制度的原因時(shí)強(qiáng)調(diào)：
一是因?yàn)椤霸谒痉▽?shí)踐中……同一類(lèi)型的案件，特別是新類(lèi)型的案件，或者學(xué)術(shù)上有爭(zhēng)議的案件，在不同的法官手中審理，可能出現(xiàn)不同的結(jié)果，這是成文法過(guò)于籠統(tǒng)、過(guò)于概括、過(guò)于抽象、過(guò)于原則等先天不足造成的” ；[18]
二是一案一個(gè)思路會(huì)極大的浪費(fèi)司法資源。法官對(duì)案件的投入沒(méi)有先后之分，一次又一次的重復(fù)進(jìn)行著已經(jīng)做過(guò)的事情，法院的“產(chǎn)出”與“投入”嚴(yán)重不協(xié)調(diào)，多次、甚至不記次數(shù)的重復(fù)卻只能產(chǎn)生一個(gè)結(jié)果，而且這個(gè)結(jié)果還有可能是相互矛盾甚至沖突的，從而使得我們擁有數(shù)量太多（以國(guó)民總數(shù)與法官擁有量相比）的法官，但卻沒(méi)有形成太好的法治環(huán)境，法院司法效率低下，是毫無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)。
第四，適當(dāng)確立先例判決制度還可以使發(fā)生糾紛的各方，對(duì)雙方糾紛的訴訟結(jié)果產(chǎn)生合理的預(yù)期。因?yàn)樽裱壤贫鹊淖畲髢?yōu)點(diǎn)在于，通過(guò)遵循先例的原則使相同的或大體相同的事實(shí)情況獲得相同的或大體相同的判決，而不會(huì)出現(xiàn)同樣的案件可能會(huì)有完全不同判決的情況。會(huì)使得有關(guān)當(dāng)事人對(duì)自己的行為有個(gè)合理的預(yù)期，從而在一定程度上減少糾紛的數(shù)量，避免纏訟等不正常事端的發(fā)生。正
如王利民教授所言，確立遵循先例制度，能夠“增進(jìn)法律的確定性、安全性和可預(yù)測(cè)性，限制法官的自由裁量權(quán)。因?yàn)閷?duì)于相同或相似的情況，必須適用相同的
規(guī)則，從而才能使人們相信法律規(guī)則是穩(wěn)定的、公正的，人們才可以從這些規(guī)則中預(yù)知自己的行為后果；而對(duì)于相同的事實(shí)和情況，法官必須受先例的拘束，不能隨意裁判。所以，強(qiáng)調(diào)遵循先例原則，才能防止法官獨(dú)斷專行。” [19]
四、簡(jiǎn)單的結(jié)論
從判例制度的由來(lái)看，判例法源自于英國(guó)。但“眾所周知，英美法國(guó)家.....雖然11世紀(jì)以后英國(guó)普通法的判例便開(kāi)始形成，但作為判例法制度重要標(biāo)志的遵循先例原則(the doctrine of staredecisis)卻直至19世紀(jì)才最終完全確立。在1861年Beamish v．Beamish一案中，終審法院(House of Lords)宣告本法院應(yīng)受其前判決之拘束。……. 至此英國(guó)法才開(kāi)始形成嚴(yán)格遵循先例的原則。”[20]而從具體實(shí)施的步驟來(lái)看，英美法系國(guó)家確定“先例”須遵循以下原則：一是只有高級(jí)法院能夠形成先例；二是上級(jí)法院的司法先例對(duì)下級(jí)法院在類(lèi)似案件的審判具有約束力。這是基于下面的假定：從整體來(lái)看，上級(jí)法院的法官比下級(jí)法院的法官更有經(jīng)驗(yàn)，不僅學(xué)識(shí)較高，而且具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，可以不受外界的壓力解釋和適用法律。[21] 這就要求最高法院和上級(jí)法院必須有足夠的判決足以滿足實(shí)際的需要；三是法院受理案件不能以標(biāo)的或地域?yàn)榛A(chǔ)，而應(yīng)該以案件的難易程度為受案標(biāo)準(zhǔn)。
從嚴(yán)格意義上講，我們認(rèn)為，至少目前我國(guó)的法官任用體制和條件，并不象英美國(guó)家那樣有明確的等級(jí)乃至資格要求，所以，在我國(guó)司法獨(dú)立審判的司法體制中，就不應(yīng)該對(duì)審判人員或生效的法律文書(shū)作三六九等的劃分，法院受理案件有主要依據(jù)案件本身影響的大小、標(biāo)的大小以及案件所在地域等條件，案件難易程度并不是法定的受案標(biāo)準(zhǔn)，案件一般不允許越級(jí)審理，因此，各級(jí)法院的生效
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[18]李廣湖：《“先例判決”制度之淺見(jiàn)》，《工人日?qǐng)?bào)》， 2002年9月15日。
[19]、 [20] 王利明 ：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建 (代序)》，《民法疑難案例研究》。中國(guó)法制出版社，2002年8月版。
[21]張海龍：《質(zhì)疑“先例判決”》，http://www.djtrjvjv.cn/lw/
的判決在執(zhí)行時(shí)當(dāng)然具有同等的法律效力。因此，我們認(rèn)為，只要是法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，其在法律上的效力都是相同的，都應(yīng)該可以成為判例，既不需要必須由上級(jí)法院認(rèn)可，也不需要再由哪些人或組織來(lái)對(duì)已生效判決的效力進(jìn)行等級(jí)的劃分。已經(jīng)發(fā)生法律效力的、具有開(kāi)拓性的判決，無(wú)論是哪一級(jí)法院作出的，都應(yīng)該可以成為“先例”。
在我看來(lái)，人民法院的每一個(gè)判決，都凝聚著審判人員的辛苦、智慧、經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識(shí)，確立一定限度的“先例制度”，既是審判人員勞動(dòng)成果的肯定和尊重，也提高司法效率的最有效途徑。從另一種角度看，與傳統(tǒng)以靜態(tài)的成文法為唯一依據(jù)的司法體制比較，先例判決制度更具有較強(qiáng)的適應(yīng)性和靈活性，也更有利于確保司法個(gè)案的公正。
當(dāng)然，盡管我們對(duì)“先例判決制度”持肯定的態(tài)度，但對(duì)中原去法院那種“先例”的必須由審判委員會(huì)來(lái)認(rèn)可“判例”的作法我們認(rèn)為是不可取的。同時(shí)簡(jiǎn)單的將“先例”歸結(jié)為必須是經(jīng)“審判委員會(huì)的審核”的 “生效判決”的做法是十分不妥的，“審判委員會(huì)”制度本身就與我國(guó)審判獨(dú)立的基本憲法原則不相容。所以，我們認(rèn)為，不能以目前客觀存在的法官的素質(zhì)問(wèn)題為借口，過(guò)分強(qiáng)化審判委員會(huì)的職權(quán)，由事實(shí)上并不承擔(dān)責(zé)任也不可能承擔(dān)責(zé)任的審判委員會(huì)來(lái)對(duì)司法判決操生殺大權(quán)的做法。 因?yàn)閷徟形瘑T會(huì)制度存在的合理性本身就是值得商榷的。我們有理由相信，許多學(xué)者擔(dān)心確立這一制度會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響也正是由于這
一原因所致。
總之，我們認(rèn)為，在中國(guó)確立一定程度的先例判決制度，不但能夠解決多年來(lái)一直困擾我們司法實(shí)踐的效率低下、司法資源浪費(fèi)、審判人員重復(fù)勞動(dòng)、相同事實(shí)卻有不同，甚至判決相互矛盾等問(wèn)題，而且可以能夠解決長(zhǎng)期以來(lái)困擾我們司法實(shí)踐的，司法活動(dòng)的目的到底是追求法律上的公平、正義，還是追求所謂事實(shí)（客觀）的公平、正義的問(wèn)題。因?yàn)閷?duì)先例判決制度的種種擔(dān)憂，事實(shí)上都是因?yàn)閷?duì)法律追求的到底是法律的正義，還是實(shí)質(zhì)的正義。這在本質(zhì)上依然是對(duì)理性的價(jià)值判斷問(wèn)題。
就我看來(lái)，適度放棄“形而上”的、表面化的，對(duì)所謂客觀真實(shí)追求的理性主義目標(biāo)，根據(jù)需要確立對(duì)法律真實(shí)的追求的現(xiàn)實(shí)（實(shí)用）主義原則，理所應(yīng)當(dāng)?shù)膽?yīng)該成為我們司法改革的一個(gè)方向。而建立“先例判決”制度與一定程度的理性主義相結(jié)合的審判體制，應(yīng)該是我們司法制度改革和完善的、現(xiàn)實(shí)的追求目標(biāo)。也正是基于此，我們認(rèn)為有關(guān)方面應(yīng)該積極總結(jié)“先例判決”制度的經(jīng)驗(yàn)，克服實(shí)現(xiàn)這一制度所面臨的困難，盡快確立中國(guó)的司法判例制度。
王幽深，男，1963年生，回族，西北第二民族學(xué)院法律系副教授。主要研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、商法學(xué)
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陳永忠，男，1964年生，漢族，寧夏廣播電視大學(xué)副教授。主要研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)
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