[ 肖暉 ]——(2004-12-2) / 已閱15880次
論抵押擔保
江西省吉水縣人民法院 肖 暉
擔保是一種由債僅人與債務人或債務人委托的第三人基于法律規定或相互間的約定，為保證債務清償和債權實現而設立的一種法律制度。擔保的產生是人們社會化活動和生產的必然結果。從古代存在簡單商品交換開始至今，擔保就不同程度地發揮著作用，這在各國不同時期歷史文獻中都有印證。尤其古羅馬法中有關擔保規定已相當完善，為后世擔保法奠定了理論基礎，并幾乎為法、德兩國為代表的大陸法系所全盤繼承和接受。我國于1995年6月30日通過的《中華人民共和國擔保法》，這部懂事特別法對于規范擔保制度，保障債權的實現提供了有力的法律保證。
擔保在民法理論上可分為人的擔保和物的擔保兩種。人的擔保即通常所說的“保證”，它是指具有代為清償能力的保證人在債務人不履行債務時由保證人按約定履行或承擔責任，裨是以從合同之債保障主合同之債權的實現。與人的擔保相比，物的擔保是以債務人或第三人的特定財產作為債的擔保，故比“人的信用”擔保更具有可靠性、安全性，其裨是以擔保物權保障主合同債權的實現。我國現行擔保法規定了抵押、質押、留置和定金四種物的擔保方式，其中抵押是最具典型的擔保方式。抵押是指以擔保債權實現為目的而成立，當債務人不履行債務時，債權人對于債務人或第三人不轉移占有而供擔保的特定財產或權利拍賣、變賣或折價后的價值優先受償。抵押因其優點和特點在實踐中被推崇為一種最重要、最理想的擔保方式，被稱為“擔保之王”。
抵押權制度有著悠久的歷史，以大陸法系為代表的近代抵押權制度基本是沿襲羅馬法抵押權而來的，一般指不移動物之占有而為債權擔保的擔保物權，并主要是以不動產抵押為內容。近代抵押權制度發展至今，抵押權的標的已擴展到動產及至一些無形財產權等。抵押權種類也大為增多，除傳統民法上的普通不動產抵押之外，許多特別法也規定了相應的特殊抵押權，出現了船舶抵押、鐵路抵押、財團抵押（浮動抵押）、證券抵押等。現代社會之抵押已包括一切有交換價值的財產，而不再論其標的是否為動產還是不動產。我國現行抵押主要是普通不動產抵押，也有部分動產抵押，還規定了最高額抵押，但沒有涉及財團抵押。這種在國外早已有之的抵押，是指以企業總財產包括不動產、動產、權利等集合體為標的來設定的抵押。這種以現有特定的企業總財產為標的的最大價值抵押，相對于分割開來的個別財產擔保，更為適合當前世界經濟日益發展的需要，更有利于企業獲取巨額融通資金兒童節避免許多繁雜的手續和程序。英美法系的浮動抵押比之財團抵押標的更為廣泛和寬松，如富于變化的日常動產、將來債權、商業秘密和商業信譽亦包括在內，這種以現在及將來之總財產作抵押的擔保更能反映現代商品經濟和信用關系的需要。總之，承認財團抵押制度將有利于企業作為抵押人充分地發揮企業財產效用，且不影響借款企業的正常經營。所以，我認為財團抵押在我國很有必要設立。
抵押作為一種廣泛運用、可靠的擔保方式，除具有一般擔保的共同特征外，還有以下獨有的特征和功能。
第一，抵押權是優先受償價值權。此乃抵押之本質，也是抵押的最基本特征。在債務人到期不履行義務時，用抵押物折價或變賣所得等來償還債務，抵押權人有優先于其它債權人受償的權利，承認抵押權優先性，但在這里我認為抵押權不應對抗破產企業中的工人工資、國家稅款，即抵押權不應優先于工資、稅款得到清償。據現行懂事訴訟法及企業破產法之規定，工資、稅款等到項只能在破產財產中支付，而抵押權不列入破產財產，也即抵押財產先執行完畢后，才發生還債順序先后問題。工資、稅款雖屬國家法定優先清償，但只是對未設抵押擔保的破產債權而言。而大多破產企業償還抵押等擔保財產及破產費用之后，已很難保證“破產企業所欠職工工資和勞動保險費用以及國家稅款”得到償還。這不光對國家利益（稅款）造成損失，更造成職工及其撫養家屬的生活困難，很不利于社會生活秩序的穩定。因此，筆者認為抵押權不應優先于工資、稅款得到清償。
第二，抵押權是一種不完全的物權。抵押權設定后抵押權人對抵押物享有一定的權利，如抵押人轉讓抵押物必須通知抵押權人，否則轉讓無效。但抵押權人對抵押物不享有所有權，只是通過對物的變價來達到實現其債權的目的，所以說抵押權是一種不完全的物權。
第三，抵押權的不移轉占有性。這里指設定抵押后，用作擔保的財產仍留于債務人或第三人手中，這是抵押權成立的客觀基礎，也是抵押權與其它擔保物權相區別的標志。因抵押權的不移轉占有性，故在同一抵押物上常有數個抵押權出現的情況，即出現所謂的重復抵押問題。對此最高院貫徹《民法通則》的意見第115條規定，當事人“就抵押物價值已設置抵押權部分再作抵押的，其行為無效。債務人以抵押物清償債務時，如一抵押物有數個債權人，應按設定抵押先后順序受償”。擔保法第35條第一款規定：“抵押人所擔保的債權不利載超過其抵押物的價值”。從以上司法解釋和單行法可看出，對同一抵押物可設立數個互不沖突的抵押權，但對抵押物同一價值不允許設立數個抵押權，即禁止重復抵押。筆者認為重復抵押應予肯定，這并不會引起什么混亂現象的發生。其一，抵押因不轉移占有，法律上大都要求以登記為要件，其實現時清償順序當然以登記先后順序而定，后設立抵押權人自愿承擔風險（因前一抵押已公示登記），法律上是不應該干預的。其二，由于每筆債務都有履行可能，前一債務如履行，該抵押權人對抵押物享有的權利即歸于消滅，那么該抵押物可成為后一債權人的擔保，滿足后一債權人的需要，依此重復，從而使抵押物的經濟效益得到充分利用。綜上所述，重復抵押不應禁止。
第四，抵押權的物上代位性和物上追及性。抵押權以取得抵押物的變換價值為目的，因而抵押物雖變化其原有形態或性質，只要還能維持其交換價值，抵押權的效力仍然及于該變形物或代表物上。追及性主要表現在抵押人將抵押物轉讓他人時，抵押權人仍可對抵押物先例權利，直至其交換價值優先實現其債權為止。
抵押作為擔保法規定的五種擔保方式之一，具有其它擔保方式所不具備的優點。首先抵押因其不轉移占有的法律屬性，使抵押物在經濟上的正常狀態沒受大的影響，債務人或第三人仍可開發經營，取得收益，而對債權人而言則免去了保管的費用，這些是質權、留置權等占有性的擔保物權所不具備的優點。其次，與保證相比，抵押更可靠，因為保證人的財產并不是固定的，它和債務人的財產一樣，處在商品流通的大潮之中，同樣存在隨時減少或消滅的危險，從而使保證人失去代為清償的能力，造成債權人的極大風險；而抵押物作擔保因其特定性較少受物價、貨幣貶值等市場因素影響，且當抵押人將抵押物轉讓他人時，抵押權人仍有權對抵押物行使抵押權。同留置相比，抵押更為廣泛運用，抵押可基于法定原因和當事人協議而產生，而留置權只能基于法律明確規定；留置權可適用范圍有限，主要適用于加工承攬運輸及保管等合同；留置權是針對合法并已經占有財產進行，且抵押物標的仍在債權人手中，仍有權保留物的使用權價值，使抵押物發揮效用。同定金相比，抵押更理想，因為定金只是合同總價款的一部分而不是全部，一旦造成損失，定金對債權人利益的補償可能僅是實際損失的一部分，而抵押標的價值一般應大于或至少等于被擔保標的的價值，據此，能充分滿足債權人利益的實現。
