[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱16063次
論動產質權中的轉質
律師世界 發表時間：199804
由于在新中國四十多年的民法運行中，一直將質權歸位于抵押權，所以，在擔保法將質權確立為一種獨立擔保物權后的短短兩年，有關質權的理論研究剛剛起步，社會認知的心理基礎和操作意識更顯薄弱。作為動產質權動態運行的重要環節和質權人的權利效力表現之一的轉質雖在傳統的大陸法系民法體系中已基本成熟，但在中國民法界卻是理論上少有介紹，實務中更鮮為人知�；耍P者擬對動產質權中轉質的立法取向及其操作適用的基本要件進行初步探討，并期待法學界同仁結合中國特色社會主義市場經濟的需要展開更深入的研究。
一、轉質的立法現狀和應然選擇
所謂轉質，是指在質押關系有效設定之后，質權人根據法律規定以自己的責任或經出質人明示承諾，為擔保自己的債務，將出質人提供的質物交付給自己的債權人占有而設定一個新的質權的法律行為。這一行為基于兩個債權債務關系而形成了一個質物上的兩個質權并存，從而產生出質人、質權人、轉質權人三方主體的權責利互動關系。
就轉質的事實要素和法律屬性分析，其基本運作要求有四：第一，出質人與質權人就擔保某項主債權債務關系，而在特定動產上設定有效質權是發生轉質的事實前提。沒有動產質權的前位條件，也就無從產生轉質這一后位結果。第二，動產占有的兩次移位是轉質有效成立的必備要件和必然結果。占有移轉是動產質權之公示形式并進而取得公信的效力條件，也是其區分抵押和登記式權利質押的專屬標志，所以轉質的實質是質物的轉占有。第三，質權人享有轉質權是轉質的效力來源，也是轉質法律屬性的直接表現。轉質權的取得，并非質權本身所隱含，而必須有明確的權利根據。第四，質權人轉質權的權利來源，表現為兩種意志，一是出質人在質權設定時的明示授權或承諾，二是法律規范表現國家意志直接給以確認或賦予。由此，轉質被分化為兩類：一類是承諾轉質，即質權人經出質人同意，為擔保自己的債務，以其占有的質物為第三人再設定較自己質權有優先效力的新質權。另一類是責任轉質，即質權人于質權有效存續期間，不經出質人同意，而是依據法律的授權性規范以自己的責任將質物轉質于第三人，設定新質權。
查閱大陸法系幾個有代表性的民法典，其關于上述兩類轉質的態度可概括為四種模式：一是以瑞士為代表，確認承諾轉質，否定責任轉質。其民法典第887條規定：“質權人經出質人同意后始得將質物轉質�！倍且匀毡緸榇恚仍试S責任轉質，亦確認承諾轉質。其民法典第348條明確規定：“質權人，于其權利存續期間，
可以以自己的責任轉質質物，于此情形，對因不可抗力造成的不轉質就不會產生的損失亦應負責�！睂Τ兄Z轉質，其民法典第350
條以有關“留置權等規定的準用”來加以間接確認，即質權人經出質人同意，可以占有之質物為自己的債務設定擔保。三是我國臺灣地區為代表，立法上僅明文規定責任轉質，即“質權人于質權存續中，得以自己之責任，將質物轉質于第三人，其因轉質所受的不可抗力之損害，亦應負責”；而對承諾轉質，立法上不置明文，實踐上予以首肯。四是以法國、德國為代表，在法典上對兩類轉質均消極地不置可否，委于學說則多持贊成態度。
盡管轉質作為一種客觀行為在我國民間債的關系中時有發生，在現今市場經濟氛圍下不可避免，但我國立法并未作出應有反映。擔保法頒行之前，抵押權包容質權，有關法律的適用和理解多從抵押權角度把握，質權的特性則被忽視，轉質問題更遭埋沒。而按照抵押權的邏輯結論和規范要求，不存在也不允許抵押人為擔保自己的債務將抵押人的抵押財產單獨予以轉抵押。在司法實踐中，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第124條的規定，
即“以自己不享有所有權或經營管理權的財產作抵押的，應當認定抵押無效”，不僅是對轉抵押的否定，而且潛在地否認了轉質的可行性和有效性。換言之，在質權歸位于抵押權的條件下，作為對轉抵押予以禁止的必然結果，轉質也不會得到承認。擔保法頒行之后，質權不僅在形式上獨立于抵押權之外，而且在內容上確立了有別于抵押權的規則體系，轉抵押的禁止不應繼續引申到轉質之中。但令人遺憾的是，誕生于中國市場經濟由初創走向發展階段的擔保法，雖然以專節12條構建動產質押的基本模式，卻并沒有對動產質權的轉質給予明確態度，表現出立法上的一大疏忽或缺失。一旦現實生活中發生轉質現象，如何予以確認和調整，將直接面臨無法可依的困境或疑難。因此，隨著動產質權這一擔保形式由立法走向實務、由靜態規范走向動態運作，質權人應否享有轉質權及其轉質行為是否有效，必須在理論上給予廓清，在擔保法的實施解釋上加以界定。筆者認為，盡管轉質易生利益沖突，存在一些弊端，但在整體意義上，只要規范得當，操作有序，其利大于弊，具有從法律上加以確認和保護的合理應然價值。具體來說，這種應然選擇有如下三個方面的依據：
第一，確認轉質，直接反映了鼓勵交易、保護交易、繁榮市場的客觀要求。轉質無論是責任轉質，還是承諾轉質，如同一個質權設定一樣，作為擔保物權和合同債權擔保手段之一，在表層個體意義上，具有督促債務履行、救濟債權損失、保障債權實現的功用；在深層宏觀意義上，則具有鼓勵交易、增進社會財富的價值功效。通過轉質可以牽引合同的締結和履行，推動合同這一交易行為的發生，服務于市場經濟下的鼓勵交易、保障交易，通過交易達到社會資源合理配置之要旨。因為，一個轉質關系必然伴隨著一個合同，一個合同也就是一個交易活動，而一個交易活動即是一次社會財富的配置；只有通過交易才能滿足不同的交易主體對不同的使用價值的追求，滿足不同的生產者與消費者對價值的共同追求，進而實現資源的優化配置和最有效利用。所以，對轉質的法律態度，我們不能單單地局限于對出質人利益的顧慮，而應從更廣闊、更深遠的市場經濟價值目標來把握。
第二，確認轉質，是使質物獲得更充分利用從而發揮物之價值的有效手段。現代物權法的發展，已明顯呈示出三個趨向：一是從重視物的靜態安全向動態安全傾斜；二是從重視物的歸屬所有向物的使用收益移位；三是從重視物的單一價值轉向物的多重價值。集中起來，即要求物盡其用，財盡其流，值盡其位。正是基于物權法的這一發展，所以我們在法國民法典、德國民法典中見不到轉質的內容，而在瑞士、日本和臺灣地區民法中能見到其明確允許轉質的規范，這表明轉質并非一種偶然法律現象，而是物權法發展的結果和表現。從充分發揮質物的效用角度來看，質權以占有獲得公示和公信，以質物的擔保價值或交換價值取得保障，旨在減少不安，促進交易；轉質意味著一物之上多重質權擔保并存，其積極作用正在于最大限度地發揮質物的價值效用和動態安全，使物的功能得到充分挖掘，從而避免對物的單一主體的簡單靜態占有和閑置的價值浪費；它雖然潛在地給出質人造成物之風險，但正常的運行卻會給出質人、質權人、轉質權人三方主體帶來效益，社會也因此而獲得物之效用和交易價值。
第三，確認責任轉質，利用質權占有這一公示形式，使占有權能適度擴張，不僅可以引導現行法由單一的占有質向用益質、營業質、所有質等各類型質權發展，豐富質權的市場形式，拓寬質權的適用范圍，而且可以強化多方主體的履約責任，事半功倍地發揮質權擔保效果。確認承諾轉質，直接反映了民法意思自治原則精神，由出質人自愿承擔轉質風險，自主決定質物處分權的歸屬，亦不會損害轉質人的債權和其他利益，對質權人更無負擔增加，只要三方當事人意思表示真實，可謂有利無弊。
基于上述分析，筆者認為，我國擔保法在實施過程中，完全有理由借鑒瑞士、日本的民法典經驗，確認質權人的轉質權，對承諾轉質和責任轉質分別給予容許。
二、承諾轉質的基本界定
承諾轉質客觀上存在三方當事人的行為，即出質人認諾，質權人轉質，轉質權人受領，因而其性質認定有表象與實質之分。就其表象來看，似乎是出質人通過質物參與到質權人與轉質權人的債權債務關系中，當事人重新設立擔保關系，原出質人成為質權人的債務擔保人，即第三人提供質物進行質押擔保；據此，承諾轉質事實上成了一個新的質權，即由質物所有人（出質人）提供質物作為質權人債務擔保的獨立質權，而不是基于原質權產生�；谶@種表象的認識，有人認為承諾轉質實際上是由第三人提供質物的一種質權（參見錢明星《物權法原理》，北京大學出版社1994年版，第365頁）。就其實質來看，
承諾轉質并非出質人直接以第三人身份為質權人的債務進行質押擔保，而是質權人取得質物所有人（出質人）之處分承諾（處分權的相對授與），為擔保質權人自己之債務，利用占有質物之公示效果和權能，于其所占有之質物上設定較自己質權有優先效力的新質權（參見史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1979年版，第332頁）。據此，
承諾轉質完全是質權人基于出質人對處分權的讓渡而享有的一種轉質權利，出質人并不介入到質權人與轉質權人的債的關系中，不是轉質的擔保主體。
承諾轉質的實質是出質人對質權人以質物處分權的授與。法律上對承諾轉質予以準許的定位僅限于要求當事人表意達到真實、自愿、一致即可。致于其構成要件和效力應聽憑承諾或合意之內容而自由決定，法律無需作統一的硬性規范，但從法理研究和操作導向的認識角度考慮，仍有必要加以基本界定。
關于承諾轉質的構成要件，可概括為四點：第一，必須有出質人對轉質的明示同意，此乃承諾轉質的關鍵；第二，轉質發生在質權人占有質物之后并在質權的有效存續期內；第三，承諾轉質與原質權彼此獨立，不受原質權擔保債權額和清償期的限制；第四，承諾轉質是在質物之上設定新質權，質權人一旦得到出質人的承諾，則在轉質權設定時無須向出質人發出通知或征得其同意。
符合上述基本要件的承諾轉質，通常產生以下法律效力：第一，出質人在質權設定時，作出轉質承諾，即產生法律拘束力，不得撤銷或撤回承諾。第二，承諾轉質發生后，質權人不因轉質而加重責任。第三，承諾轉質的后果直接指向出質人。出質人不僅要承擔出質之風險，而且要承受轉質帶來的風險，并受到轉質權的拘束。出質人向質權人清償債務時，原質權雖然消滅，轉質權人的質權并不消滅，出質人不能收回質物，行使占有權能；如出質人想要取回質物，只能以第三人的地位向轉質權人清償質權人的債務。第四，轉質權人的質權優先于原質權人的質權，亦即質權人受到轉質權人的質權優先效力的制約。此優先效力具體表現為二：一是轉質權人對于質權人的債權若已屆清償期，則無論質權人的債權是否屆期，轉質權人均可直接行使質權，從質物變價中優先受償；二是質權人的質權因債權屆期而到達實行期時，其債權可以消滅，但轉質權人的質權不消滅，如質權人征得轉質權人同意行使自己的質權，亦必須從質物變價中扣除對轉質權人的擔保債權額，僅就其剩余額來滿足自己債權之清償。
三、責任轉質的要件與效力
與承諾轉質不同，責任轉質不以出質人的承諾為要件，而是質權人依法定授權以自己的責任享有和行使轉質權。它不僅在一定程度上漠視出質人的意志，而且會增加出質人的風險負擔和債務履行之約束，使出質人陷入利益不公狀態。因此，與承諾轉質的自由主義相反，責任轉質應實行嚴格的法定主義。即法律上基于促進交易、物盡其值而又有效保護出質人利益的兩難考慮，一方面允許責任轉質的適用，另一方面給予其操作要件和效力等必要限制。
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