[ 陳進 ]——(2004-12-11) / 已閱20570次
論 文
題目：知識產權法典化可行性析
姓 名 陳 進
二00四 年 12 月 9 日
知識產權法典化可行性分析
內容摘要：學界有人提出知識產權法典化的倡議，筆者經過分析認為盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，中國目前也存在知識產權法典化的一些條件,但由于其體系內存在許多重要的缺陷，目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不遠的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。
關鍵詞：知識產權法 法典化 可行性
（一） 知識產權的概念
對知識產權概念的理解和把握，關系到知識產權法律制度和理論建設基石的穩固和政策的正確。知識產權的稱謂來源于18世紀的德國，將一切來自知識活動的權利概括為知識產權的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認。對我國來說，知識產權是個外來語，是對英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產權的概念，我國學術界各種觀點和爭論頗多。概括地說，主要有三種觀點：第一，范圍說或列舉說；第二，概括說；第三，無形財產體系說。所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產權所涵蓋的范圍上，讓人們對知識產權都包括什么權利一目了然；概括說不滿足于對知識產權范圍中權利"帳單"的列舉，試圖把握和概括知識產權的本質，但有時又嫌有些牽強附會。無形財產體系說看到了人們對知識產權概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們在認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產體系的新的概括代替已經約定俗成的知識產權，不但在國內理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT"（知識產權）來得痛快。
如果進一步深入分析上述關于知識產權概念的三種主張，發現它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。因此，在分析當今各類被通稱為知識產權法保護范圍的基礎上，應當首先著力把握被知識產權所保護眾多對象的本質：既注意保護對象的整體本質，又要注意每一類保護對象與其它對象的本質差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質和范圍兩者結合起來，以從整體上把握和理解知識產權的概念。
筆者認為，知識產權保護的客體是一種"信息"，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創造性勞動，信息的屬性是人類智力創造的一種知識財產和相關的精神權益；而知識產權則正是此種知識財產和精神財富在法律上的體現。因此，根據知識產權國際公約和國內知識產權法界定的保護范圍，可以得出這樣的結論：人類智力創造的知識財產及相關精神權益是知識產權所保護的客體，知識產權是知識財產和相關精神權益的法律體現，是國家法律賦予智力創造主體并保障其創造的知識財產和相關權益不受侵犯的一種專有民事權利。其權利內容及范圍，以我國加入的國際條約或公約和我國知識產權立法規定的范圍和表現形式為準。它是一種絕對權或對世權，任何人都有不侵犯他人知識產權的義務。一旦侵害了他人知識產權，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。
（二）知識產權法典化的概念和條件
近幾十年來，世界科學技術的迅猛發展和擴張，改變了世界經濟形態和發展進程。人類從傳統的以資本、勞動力、土地等為生產要素的工業經濟時代，開始走向了新興的以知識為核心生產要素的第三次經濟革命的時代----知識經濟時代。生產力的發展總是要求有與其相適應的生產關系，而作為生產關系總和的一定經濟基礎，也必然要求有與其相適應的上層建筑。知識經濟的發展要求建立與之相適應的法律制度，以保護新知識、新經濟中蘊涵的先進生產力。正如對生產資料和生活資料的所有權以及為滿足社會生活需要而必須進行市場交易形成的債權要受到法律的確認一樣，人類腦力勞動所獲得的非物質知識形態產品等財富也必須得到法律的承認和保護。知識產權制度的建立和發展，是人類文明、社會進步和商品經濟發展的必然結果。知識產權的法典化也就是將知識產權的保護提升到一個法律角度，建立專門的法律或者在總法中確定細則來對知識產權進行保護。
知識經濟發展的關鍵在于知識創新，而知識產權制度正是從產權的角度，賦予創新的權利人以一定時期的獨占權，從而回收創新的高額投入和收益，以推動經濟的發展。知識產權法律制度的建立，為"知識"走向"權利"提供了法律依據。它極大地發揮知識產權的價值，實現權利人利益的最大化，從而充分調動人們進行創新的積極性。同時知識經濟注重對知識資源的占有、生產、利用和傳播，而知識占有權利的確認、知識生產和流通秩序的維護和調整，以及對權利人專有權利與社會公共利益沖突的平衡，都有賴于知識產權法律的界定、規范和保護，從而保證最大限度的發揮"知識"的價值，以滿足人類社會發展的需要。
知識產權制度是近代科學技術和商品經濟發展的產物。從17世紀中葉到19世紀，是近代知識產權制度興起的時期，專利法、著作權法、商標法在西方國家陸續產生。上述法律尚未以知識產權的名義實現體系化，都是以單行法的形式出現，既沒有統一的知識產權法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動分別完成于19世紀初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》。這些國家的知識產權立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產權制度又多為英國的“舶來品”，因此現代歐洲大陸的范式民法典未能將知識產權制度納入其體系之中。從這些國家的經驗中我們可以得知知識產權法典化的一些條件。
20世紀以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識產權制度編入本國民法典，并在上個世紀90年代興起的第二次民法典編纂運動中形成高潮。已經完成或準備規定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規定第9編為“知識產權”，由于知識產權法含有許多行政法、刑法以及程序法的規范，考慮立法技術上的困難而被取消。[1] 此外，歐共體先后制定了統一商標法、專利法等，而不允許成員國進行補充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[2] 俄羅斯民法典原規定第5編為“著作權和發明權”，沒有包括專利權和商標權。事實上，其“著作權和發明權”編至今未能完成，而專利權和商標權早已以特別法的方式頒布。作為獨聯體國家的“示范民法典”，未能完成世人關注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識產權編的民法典來看，可以說是一個有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。其中，著作權法多為私法規范，采取整體編入未嘗不可，而對于含有諸多公法規范的工業產權法來說，很難在立法技術層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識產權中抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性和形式美，但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。
與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個與知識產權有關的單行法規整理匯編成統一的法典，這是世界上知識產權領域的第一個專門法典。法國知識產權法典既是法國大革命以來二百多年相關立法經驗之結晶，也是回應當代經濟、技術發展進行制度創新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質屬性，其理由可從以下兩個方面分析：首先，在法國，知識產權法與民法、商法依然是基本法與特別法的關系。換言之，法國知識產權法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識產權法典是專門法規系統化的特殊形式。法國立法者將知識產權的各種單行立法進行整合、編修，實現了法典編纂的基本要求但是法國知識產權法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產權制度共同適用的原則和規則，立法者未能設計出一個與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時只是將當時的知識產權各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例”。[3]由此可見，在立法技術上，法國知識產權法典是各類法規的匯集，是專門法規的系統化，它沒有改變知識產權制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據說荷蘭目前也準備在民法典之外編纂獨立的知識產權法典。
知識產權制度法典化的上述兩條途徑對于中國的相關立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對知識產權制度作如何處理，當是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識產權制度，贊成派與反對派的意見各執一端。贊成派主張在民法典的框架內專編規定知識產權，其理由是：國外已有民法典系統規定知識產權之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權利”中，專門規定了各類知識產權。因此這一制度應成為民法典的組成部分。在過去一段時間內，筆者與一些民法學者、知識產權學者反對將知識產權納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結論：凡是范式民法典都無知識產權編，凡是編入知識產權的民法典都不是范式。
（三）中國知識產權法典化已具備的條件和利處
法典化的重要作用從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的連貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[4]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。
1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。
由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。
2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。且我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。［５］
（四）知識產權法法典化之不可行性
盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典”，是“在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定性、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。”[6]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。
1、從保護對象的穩定性來看民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等很多知識產權方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。
2、從內在邏輯統一性來看傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識產權的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。
3、從話語體系的嚴整性來看，基于其內在的邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技術”，什么是“方法”等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的“商標”，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。
4、從財產保護原則的明晰性來看法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[8]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權利的性質來看傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自治性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也被認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[9]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。
從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
（五）結論
未來之路經過上述分析，我們可以得出結論：知識產權的法典化目前來看不具現實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產權的相關理論和制度，使其在調整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產權法典就水到渠成了。盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。
現實中，知識產權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物次第出現，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產權體系的嚴密性、系統化必將益處多多。
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