[ 許光耀 ]——(2004-12-21) / 已閱31785次
論經(jīng)濟法是社會本位之法
——文獻綜述與評說
許光耀；王 巍
摘 要：經(jīng)濟法是社會本位之法，以維護社會利益為基準，屬于社會法。首先，可以從西方法律思想的視角認知法的社會本位理念；其次，可以從法律理性的視角審視經(jīng)濟法的社會本位特征；再次，可以從毗鄰學(xué)科的視角探索經(jīng)濟法的社會本位內(nèi)涵。社會本位是經(jīng)濟法的根本性質(zhì)，也是經(jīng)濟法區(qū)別于傳統(tǒng)的民商法和行政法的根本標志。經(jīng)濟法只有堅持社會本位的價值理念，才能完成時代賦予它的歷史使命。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；社會本位
“本位”是一種工具性的分析方法，或者稱之為研究范式。就其核心內(nèi)涵而言，無非是指“中心”，當然還包括基本觀念、基本目的、基本作用和基本任務(wù)等派生性內(nèi)涵。人們常說權(quán)利本位或義務(wù)本位，意即以權(quán)利或義務(wù)為中心，以權(quán)利或義務(wù)為基本觀念、基本目的、基本作用和基本任務(wù)，構(gòu)筑法規(guī)范體系。以主體價值的選擇為標準，法大致可以分為三種本位——國家本位、個人本位和社會本位。國家利用法實現(xiàn)其政治統(tǒng)治，建立和維護有利于統(tǒng)治階級利益的秩序，這種以“國家中心”為價值取向的法就是“國家本位”的；主張個人至上，個人利益神圣不可侵犯，認為法是為了維護和促進個體自由的秩序，這種以“個人中心”為價值取向的法就是“個人本位”的；追求社會公共和總體利益的最大化，注重社會整體發(fā)展的均衡，保障社會整體效率的提升，這種以“社會中心”為價值取向的法就是“社會本位”的。社會本位假定人作為社會成員彼此之間是聯(lián)系（連帶）的，因而強調(diào)，法應(yīng)當以維護社會利益為基點。經(jīng)濟法是社會化的產(chǎn)物，是適應(yīng)經(jīng)濟和市場社會化的迫切要求，為解決社會化引起的矛盾和沖突應(yīng)運而生的。它是社會價值的體現(xiàn)，重在維護社會經(jīng)濟總體結(jié)構(gòu)和運行的秩序、效率、公平、正義，側(cè)重于從社會整體角度來協(xié)調(diào)和處理個體與社會的關(guān)系，并超越統(tǒng)治階級的“國家利益”，而關(guān)注真正的社會利益，其固有的基本價值取向是社會本位。
一、從西方法律思想的視角認知法的社會本位理念
1755年，法國空想社會主義者摩萊里（Morelly）在《自然法典》的第四篇“合乎自然意圖的法制藍本”中列出了“分配法或經(jīng)濟法”的十二條內(nèi)容。1843年，另一位法國空想社會主義者泰奧多爾·德薩米又在《公有法典》的第三章，以“分配法和經(jīng)濟法”為標題進一步闡述了自己的思想。盡管空想社會主義是在“不成熟的資本主義生產(chǎn)狀況、不成熟的階級狀況下，產(chǎn)生的一種不成熟的理論”，但是，“在空想社會主義的法律思想里，甚至包涵了極為豐富的經(jīng)濟法律觀點”。我們認為，摩萊里和德薩米的“經(jīng)濟法”理想里已經(jīng)閃現(xiàn)出“社會本位”的火花。例如，摩萊里的“分配法或經(jīng)濟法”第十條：“每個城市、每個省份的剩余物品運往缺乏這類物品的地區(qū)，或者儲存起來以備將來需要。”德薩米在“分配法和經(jīng)濟法”中指出：“每個公社至少每年一次將其全部收獲、工藝產(chǎn)品等的報表送交中央產(chǎn)業(yè)管理局。”前者顯示了物資調(diào)劑和物資儲備的思想，后者則透露出產(chǎn)業(yè)管理和宏觀調(diào)控的思想。總之，《自然法典》和《公有法典》都隱約地表現(xiàn)出對社會經(jīng)濟進行平衡協(xié)調(diào)和對社會利益給予統(tǒng)籌兼顧的“社會本位”理念。摩萊里和德薩米對經(jīng)濟法實是冥會暗通，在很大程度上把握了經(jīng)濟法的本質(zhì)。
1865年，法國著名經(jīng)濟學(xué)家和政治家蒲魯東（P.J.Proudhon）在其著作《論工人階級的政治能力》中提出，法律應(yīng)當通過普遍和解來解決社會生活矛盾，為此需要改組社會，由“經(jīng)濟法”來構(gòu)成新社會組織的基礎(chǔ)。因為公法會造成政府過多地限制經(jīng)濟自由，私法則無法影響經(jīng)濟活動的整個結(jié)構(gòu)，必須將社會組織建立在“作為政治法和民法之補充和必然結(jié)果的經(jīng)濟法”之上。在此蒲魯東精辟地論證了“經(jīng)濟法”是社會本位的法，即“經(jīng)濟法”是和解社會矛盾的產(chǎn)物，是改組社會組織的基準，是為克服公法（政治法）和私法（民法）的缺陷應(yīng)運而生的。可見，一百多年前蒲魯東就對經(jīng)濟法的性質(zhì)作出了精準的定位，這種極富前瞻性的預(yù)見確實難能可貴。
自由資本主義時期，功利主義的創(chuàng)始人、分析法學(xué)的先驅(qū)邊沁（Jeremy Bentham）認為，政府的職責就是通過避苦求樂來增進社會的幸福，“最大多數(shù)人的最大幸福乃是判斷是非的標準。”這是一種抽象的、寬泛的“社會本位”思想，模糊地把政府職責與社會幸福聯(lián)系在了一起。資本主義發(fā)展到壟斷階段以來，社會法學(xué)興起，他們強調(diào)社會、社會連帶（合作）、社會整體利益；在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，相當一部分法學(xué)家強調(diào)義務(wù)，傾向于社會本位。社會法學(xué)的出現(xiàn)是20世紀西方法學(xué)領(lǐng)域最重大的事件和最突出的成就。其中，利益法學(xué)提出，必須把法律規(guī)范看成是價值判斷，亦即“這樣一種看法：相互沖突的社會群體中的一方利益應(yīng)當優(yōu)先于另一方利益，或者該沖突雙方的利益都應(yīng)當服從第三方的利益或整個社會的利益。”這是從利益沖突的角度反映出“社會本位”的法律價值理念。從某種意義上講，這已經(jīng)觸及到了“社會本位”的精髓——社會整體利益優(yōu)先。社會連帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人萊翁·狄驥（Leon Duguit）認為，國家沒有主權(quán)，而只有實現(xiàn)社會連帶關(guān)系的義務(wù)；個人也沒有權(quán)利，而只有服從社會連帶關(guān)系的義務(wù)。這是從國家、個人和社會的關(guān)系來認識“社會本位”的，其重要意義在于把社會置于國家和個人之上，提出基于社會連帶關(guān)系的社會最高準則——“客觀法”，高于由國家制定的“實在法”，“實在法”的作用在于表示或?qū)嵤翱陀^法”，而且必須服從“客觀法”。
美國社會學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人和主要代表人物羅斯科·龐德（Roscoe Pound）以“通過法律的社會控制”或者說社會控制論作為其法律思想的核心內(nèi)容，把利益分為三類：個人利益（包括在個人生活中并從個人的角度提出的主張、要求或愿望）、公共利益（包括在政治生活中并從政治生活的角度所提出的主張、要求和愿望）和社會利益（存在于社會生活中并為了維護社會的正常秩序和活動而提出的主張、要求和愿望）。他強調(diào)，在三類利益中社會利益是最重要的利益，并指出對利益進行分類是為了有效的利用法律保護社會利益，首先利用法律確認社會利益的范圍，可稱之為立法保護；然后再尋找保護的方法，可視為司法保護。同時，他為了說明法律的目的和作用，把法律的發(fā)展劃分為五個階段——原始法階段、嚴格法階段、衡平法和自然法階段、法律的成熟階段、法律的社會化階段，并指出從19世紀末以來，法律從抽象的平等過渡到根據(jù)個人負擔能力而調(diào)整負擔，法律的重點從個人利益轉(zhuǎn)向社會利益，法律的目的是以最少的阻礙和浪費盡可能地滿足人們的要求。另外，他還在1959年出版的《法理學(xué)》一書中補充了第六個階段——世界法階段，即“一個世界范圍的法律秩序”（一種新的萬民法，旨在發(fā)展人類的合作本性，控制侵略本性）。也許，這種“世界法”的性質(zhì)就是“社會本位”的必然趨勢——“人類本位”吧。龐德的社會法學(xué)思想是“社會本位”法律理念發(fā)展的里程碑，這既符合了“法社會化的時代潮流”，又極大地推動了社會法的理論和實踐。他創(chuàng)立的社會學(xué)法學(xué)自上世紀30年代以來幾乎成為了美國法庭上的官方學(xué)說，時至今日，仍然是在美國占支配地位的法學(xué)流派之一。
美國法律哲學(xué)家埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)指出，法律試圖通過把秩序與規(guī)則性引入私人交往和政府機構(gòu)運作之中的方式，在兩種社會生活的極端形式（無政府狀態(tài)與專制政體）之間維持一種折衷或平衡。似乎也沒有一個社會能夠消除公共利益的理念，因為它植根于人性的共有成分之中。正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應(yīng)當在最大程度上與共同福利相一致。我們應(yīng)當堅持認為，社會取向如果要在裁判法律問題方面起到一種適當尺度的作用，就應(yīng)當是一種強有力的和占支配地位的趨勢。博登海默從秩序和正義的高度，把社會正義視為對個人自由的限制，把社會整體利益作為一種追求平等與自由的均衡，并且預(yù)見到“社會正義觀的改進和變化，常常是法律改革的先兆”。現(xiàn)代經(jīng)濟法不正是法律基于社會正義的改進和變化而進行改革的產(chǎn)物嗎？目的法學(xué)派的創(chuàng)始人耶林也認為，法律的目的就是社會利益，社會利益是法律的創(chuàng)造者，是法律的唯一根源，所有的法律都是為了社會利益的目的而產(chǎn)生。而美國20世紀初期現(xiàn)實主義法學(xué)家卡多佐則認為，法律的最終起因是社會福利。總而言之，他們的法律思想都極大地豐富了社會本位的理念，既影響了西方法律思想的走勢，也為現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展做了充分的思想準備。
二、從法律理性的視角審視經(jīng)濟法的社會本位特征
如果說國外“以社會法學(xué)派為代表的法哲學(xué)群體以‘社會化’為基調(diào)對法律進行了新的觀察和理解，突破了近代社會傳統(tǒng)的法觀念的局限，擴展了法律理論和實踐的范圍，為現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了必須的新的法觀念。”那么如今國內(nèi)法學(xué)界則對經(jīng)濟法的社會本位特征給予了高度的重視，并初步達成共識。
法理學(xué)家認為：“公法與私法的相互滲透，不僅造成了公法與私法的復(fù)合領(lǐng)域，而且開拓了既非公法又非私法的新領(lǐng)域。例如，經(jīng)濟法即是民法與行政法相結(jié)合的產(chǎn)物。按照傳統(tǒng)的法律觀點，現(xiàn)代經(jīng)濟法既不歸屬于公法，也不歸屬于私法。事實上，經(jīng)濟法既不以國家利益為本位，也不以個人或者個體利益為本位，而是以社會公共利益為本位，即社會福利本位。法的這種變化是與市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢相適應(yīng)的。因為無論是傳統(tǒng)的公法或是傳統(tǒng)的私法都已經(jīng)無法達到調(diào)整社會關(guān)系的目的。私法的作用已經(jīng)無法滿足控制壟斷和不正當競爭的要求，而公法的過多運用則會影響市場競爭主體的自由和平等，只有將兩者的特殊作用結(jié)合在一起產(chǎn)生一種新的法律部門，才能適應(yīng)市場經(jīng)濟和現(xiàn)代社會日益發(fā)展的需要。現(xiàn)代法律是‘交往’的，權(quán)利義務(wù)的配置來源于參加者的‘交往’。隨著社會公共關(guān)系的發(fā)展，社會公共利益作為一種獨立的利益形式也就日益突出，成為人們共同關(guān)注的問題。”這段話精辟地闡釋了經(jīng)濟法的“社會本位”性質(zhì)。沈宗靈教授認為，“在我國體現(xiàn)公私法混合性質(zhì)的法律主要是通稱為經(jīng)濟法這一部門法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法等”。張文顯教授認為，勞工法、社會保障法、環(huán)境保護法、公共交通法、經(jīng)濟法等社會立法不斷制定出來，“法律的社會化”（socialization of law）成為時代的潮流。毫無疑問，法律是社會的調(diào)整器，法律要有效地調(diào)整社會必須適應(yīng)時代精神和社會要求。當公私法建構(gòu)的社會基礎(chǔ)業(yè)已發(fā)生巨大變革，而我們依然抱殘守闕，固守公私法的二分法標準，不能正視公私法融合的發(fā)展態(tài)勢，顯然是無法對現(xiàn)實作出合理解釋的。
目前，國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法本位的認識有所不同。漆多俊教授認為，“經(jīng)濟法適應(yīng)生產(chǎn)社會化要求而產(chǎn)生。它是關(guān)于國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟之法，以社會為本位。”李昌麒教授認為，“經(jīng)濟法所強調(diào)的，應(yīng)當是國家對全局經(jīng)濟生活的干預(yù)，因此，它體現(xiàn)的是社會本位。”潘靜成和劉文華二位教授認為，“經(jīng)濟法迫于社會化要求，為調(diào)和個別主體或私人間的利害沖突，使社會不至毀于一旦而產(chǎn)生，由此決定了其社會本位特性。”王保樹教授認為，“經(jīng)濟法的調(diào)整對象是以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關(guān)系，即政府以全社會的名義對經(jīng)濟進行適度干預(yù)時所發(fā)生的社會關(guān)系。”周林彬教授認為：“經(jīng)濟法主要調(diào)整政府、企業(yè)和個人之間有關(guān)社會公共利益的社會關(guān)系。”、“經(jīng)濟法的目標是解決個體營利性與社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，促進經(jīng)濟的穩(wěn)定增長和社會良性發(fā)展。”史際春教授認為，“現(xiàn)代經(jīng)濟法為消除無度追求私人利益所生流弊，以組織協(xié)調(diào)、平衡發(fā)展、公有精神之追求為己任，平衡協(xié)調(diào)原則作為經(jīng)濟法之社會本位的體現(xiàn)和基本要求，無論在宏觀抑或微觀領(lǐng)域的調(diào)整中均發(fā)揮著基本指導(dǎo)準則的作用。”劉瑞復(fù)教授認為，“國家獲得了‘共同的即社會的機能’。在形式上，國家的‘社會機能’與‘階級機能’分離了。隨著經(jīng)濟壟斷化的發(fā)展，要求立法反映‘社會公共利益’、‘社會福利’、‘社會經(jīng)濟的健全穩(wěn)定的發(fā)展’、‘社會責任’、‘社會經(jīng)濟秩序’等，并將其強制地規(guī)范化。”楊紫烜教授認為，“經(jīng)濟法作為國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行之法，以維護國家利益和社會公共利益為主。”劉隆亨教授認為，“在我們社會主義國家，處理‘利’的原則是兼顧國家、集體和勞動者個人三者的利益，這是社會主義制度本質(zhì)和社會主義物質(zhì)利益規(guī)律的反映，是社會主義國家制定經(jīng)濟工作方針政策的一個基本出發(fā)點，也是經(jīng)濟法的一個基本原則。”但是，比較多的經(jīng)濟法學(xué)家認為經(jīng)濟法屬于社會法，即以社會為本位的法。雖然也有一些學(xué)者仍舊認為經(jīng)濟法屬于公法，但他們并不否認經(jīng)濟法主要是維護和保障社會的共同利益，這實質(zhì)上是受到了傳統(tǒng)公私法劃分的思維定式的影響，同時也是我國經(jīng)濟管理和調(diào)控“行政化”在經(jīng)濟法領(lǐng)域的縮影。畢竟我國的市場經(jīng)濟才起步不久，許多經(jīng)濟現(xiàn)象被打上了“轉(zhuǎn)軌”的烙印，我們不能苛求學(xué)者們在這樣一個不成熟的經(jīng)濟環(huán)境下創(chuàng)造出一套成熟的經(jīng)濟法理論。
《捷克斯洛伐克社會主義共和國經(jīng)濟法典》（1964年）第二十五條規(guī)定：“對法律行為的條件的解釋，必須始終符合國民經(jīng)濟發(fā)展中整個社會的利益，符合社會主義組織共同協(xié)作的要求”。《魏瑪憲法》強調(diào)“經(jīng)濟生活”的社會成分，處于這一憲法傳統(tǒng)之上的《德國基本法》第20條第1款和第28條第1款都規(guī)定，德意志聯(lián)邦共和國是一個社會聯(lián)邦國家。依據(jù)這一“社會國家原則”，德國的經(jīng)濟行政只能為公共利益、共和國利益服務(wù)，必須將其行為放到謀取共同富裕、共同幸福上。日本的金澤良雄認為，“經(jīng)濟法為滿足經(jīng)濟性——社會協(xié)調(diào)性的要求，不僅采取公法的規(guī)制，同時也采用了私法方面的規(guī)制。從這種意義上說，經(jīng)濟法正是跨于公法、私法兩個領(lǐng)域，并也產(chǎn)生著這兩者相互牽連以至相互交錯的現(xiàn)象。”丹宗昭信、厚谷襄兒認為：國家“必須用具有社會屬性的具體的人的集團（勞動者、中小企業(yè)、消費者等）來代替現(xiàn)代私法上抽象的‘人’，以這種具體的人作為法律主體，構(gòu)成保護這些法律主體的實在法”、“這些法律在修正私法這一點上與私法不同，并且和傳統(tǒng)公法（即國家對私人）的兩面構(gòu)造也不同，在采取了公私法混合形態(tài)這一點上，也不屬于公法，可以說形成了第三個法律領(lǐng)域。當今這種法律領(lǐng)域被稱之為社會法。”另外，丹宗昭信和伊從寬在其最新著作《經(jīng)濟法總論》中詳細地論述了“經(jīng)濟法的社會法的性格”。德國的拉德布魯赫、法國的阿萊克西·雅克曼等人，則以實在法嚴格劃分法律部門為背景，借助于公法與私法劃分的理論，從資本主義社會經(jīng)濟演變?nèi)胧郑赋鰝鹘y(tǒng)私法的不足以及經(jīng)濟法產(chǎn)生及存在的合理性，認為從市民法到經(jīng)濟法，是法律隨時代變遷而變遷的歷史軌跡；經(jīng)濟法為現(xiàn)代法，是對傳統(tǒng)民商法的補充與修正；傳統(tǒng)私法的不足及社會化，是經(jīng)濟法的法文化基礎(chǔ)；民商法以個人為本位，經(jīng)濟法以社會為本位。的確，民商法是以“經(jīng)濟人”亦稱“理性人”為基本假設(shè)的。利己性和有限理性是“經(jīng)濟人”行為的兩個基本特征，其中利己性是“經(jīng)濟人”的靈魂。“經(jīng)濟人”的人性缺陷不可避免地導(dǎo)致市場經(jīng)濟產(chǎn)生種種市場失靈，因此國家愈來愈多地利用手中的權(quán)力調(diào)整經(jīng)濟，以彌補市場作用之不足。這正是經(jīng)濟法產(chǎn)生的初衷，也從一個方面說明了經(jīng)濟法存在的必要性和重要性。
面對日益加快的社會化進程，傳統(tǒng)法律部門民法和行政法也在力求適應(yīng)并作出變革，但由于它們固有的屬性使它們并不能完全做到。民法是個人本位、私權(quán)本位、自我救濟和意思自治的法；行政法是調(diào)整公共行政管理關(guān)系、以政府為本位、實現(xiàn)國家利益和規(guī)范公共行政管理行為的法。民法所信奉的“個體權(quán)利本位”思想常常孤立地片面強調(diào)社會個體的意志和權(quán)利，而忽視甚至對抗社會整體的意志和利益；往往片面強調(diào)社會個體的權(quán)利和自由，而忽視其為國家、社會所承擔的義務(wù)和責任，將權(quán)利與義務(wù)割裂開來。所以，民法無法對整個社會經(jīng)濟生活進行全面、綜合、系統(tǒng)的調(diào)整。行政法所信奉的“行政權(quán)力本位”就是以國家行政機關(guān)的意志為主導(dǎo)，并通過行政管理體制和上下隸屬關(guān)系，形成的命令與服從為特征的調(diào)節(jié)機制。這在行政領(lǐng)域是絕對必須確立和實行的，在經(jīng)濟領(lǐng)域也是不可或缺的，但完全用它作指導(dǎo)調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，則常常會造成違背經(jīng)濟規(guī)律，影響市場經(jīng)濟的良性運行、協(xié)調(diào)發(fā)展等不良后果。因此，行政法也無法達到保障社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定、發(fā)展的目的。
總之，隨著市民社會與政治國家的相互滲透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社會利益。私法與公法的相互交錯，出現(xiàn)了作為第三法域的中間領(lǐng)域、兼具私法和公法因素的社會法。經(jīng)濟法以社會為本位，立足于整體利益，促進社會經(jīng)濟穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展。它以維護社會整體利益為根本使命，體現(xiàn)了對我們共同生活的社會的終極關(guān)懷。在經(jīng)濟法的眼中，公權(quán)力的行使只有有利于社會整體利益，才是必要的、可行的；私權(quán)利的行使，只有不違背社會公共利益，才是自由的。傳統(tǒng)私法所標榜的所有權(quán)神圣、契約自由，在經(jīng)濟法面前得到了修正，競爭法對壟斷契約的禁止是典型例證；傳統(tǒng)公法中至高無上的國家權(quán)力，在經(jīng)濟法看來，僅僅是服務(wù)社會的工具而已。可以說，經(jīng)濟法在某種程度上使傳統(tǒng)的公法和私法達到了一種均衡。
另外，也有人提出民法向社會本位發(fā)展的觀點，例如有學(xué)者認為，19世紀中期以后，出現(xiàn)了各種嚴重的社會問題，民法思想為之一變，由極端尊重個人自由變?yōu)橹匾暽鐣哺＠θ笤瓌t有所修正，于是形成社會本位的立法思想。觀之將來民法之趨向，惟有在個人與社會之間，謀求其調(diào)和。由法律制度之進化過程觀之，民法系由義務(wù)本位進入權(quán)利本位，最后進入社會本位。我國制定民法典應(yīng)體現(xiàn)權(quán)利本位與社會本位相結(jié)合，以權(quán)利本位為主，社會本位為輔的立法思想。但是，民商法朝社會本位所做出的一切努力，最終也只能保證個體追求自身利益最大化時不得損害他人利益。它向社會本位的邁進是有一定限度的——對個體私利的關(guān)懷并不必然意味著社會公益的成就；對社會公益的消極尊重也不能替代積極推進。所謂民商法的社會本位，僅僅是對意思表示的外部限制，外在強行性規(guī)范的增加以及形式主義的發(fā)展。
就我國現(xiàn)有的法律而言，《中華人民共和國民法通則》第一條明確規(guī)定：“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，……，制定本法。”這表明民法以個體為本位，首先保護的是私權(quán)利。盡管《中華人民共和國民法通則》第七條也規(guī)定：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，……。”但是，這說明民法對社會利益的保障是位居其次的，因為個體利益的實現(xiàn)僅以不損害社會公共利益為要件，而并未促成社會公共利益的增加。與此相反，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第一條規(guī)定：“為保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。”該法第五條第1款規(guī)定：“國家保護消費者的合法權(quán)益不受侵害。”第六條第1款規(guī)定：“保護消費者的合法權(quán)益是全社會的共同責任。”另外，《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第一條規(guī)定：“為了加強對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，明確產(chǎn)品質(zhì)量責任，保護用戶、消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，制定本法。”還有《中華人民共和國反不正當競爭法》第一條規(guī)定：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。”該法第三條第1款規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。”第四條第1款規(guī)定：“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監(jiān)督。”上述三部法律充分說明：首先，經(jīng)濟法以保護社會整體的利益為首要價值目標；其次，國家（政府）以保障社會整體利益為職責；再次，全社會擁有保證前述目標和職責順利實現(xiàn)的權(quán)利。由此可見，經(jīng)濟法的社會本位觀開始成為我國經(jīng)濟立法和司法的基調(diào)，盡管這種價值取向無法在我國的經(jīng)濟基本法中得到凸顯，但是我們從當前正在起草的《反壟斷法》的定位以及社會各界對“王海打假”的反映等各個方面已經(jīng)看到了這種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。
三、從毗鄰學(xué)科的視角探索經(jīng)濟法的社會本位內(nèi)涵
經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀末20世紀初，這個時代的特定社會背景是：受近代啟蒙哲學(xué)和古典經(jīng)濟學(xué)深刻影響的近代法律體系在商品經(jīng)濟高度發(fā)達的壟斷資本主義時期，已經(jīng)暴露出嚴重的局限性。崇尚個人自由的法哲學(xué)思想和自由放任的經(jīng)濟學(xué)理論是近代民主政治和法律體系的兩大理論支柱。從認識論的角度來看，經(jīng)濟法的產(chǎn)生正是對傳統(tǒng)法哲學(xué)和經(jīng)濟學(xué)以及建立在這一理論基石上的近代法律體系反思的結(jié)果。經(jīng)濟法產(chǎn)生和形成獨立部門法的社會根源在于由生產(chǎn)高度社會化引起的社會經(jīng)濟調(diào)節(jié)機制和現(xiàn)代國家職能的變化，即國家調(diào)節(jié)機制和國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的形成和發(fā)達。由此產(chǎn)生對于保障國家調(diào)節(jié)的法律部門的需要，經(jīng)濟法于是應(yīng)運而生。可見，經(jīng)濟法產(chǎn)生的最深刻的經(jīng)濟根源在于生產(chǎn)的高度社會化。
薩繆爾森（P.Samuelson）指出，“現(xiàn)代的人看來已經(jīng)不再相信：‘最好的政府是管理最少的政府’。”“政府在憲法上的權(quán)力被廣泛地加以解釋，被用來‘維護公共的利益’和‘督察’整個的經(jīng)濟制度”。哪里有市場失靈，哪里就有政府的潛在作用。當存在市場失靈（market failures）時，政府可能能夠糾正市場失靈，并提高經(jīng)濟效率。亞當·斯密（Adam Smith）用“看不見的手”（invisible hand）這一比喻來描述自利行為如何給社會帶來利益：“他盤算的是他自己的利益。在這種場合像在其他許多場合一樣，它受到一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”但是，市場作為資源有效配置的基本方式和一種具體制度安排，只能在其最適宜發(fā)揮作用的范圍和限度內(nèi)發(fā)揮作用，一旦超越了最適宜發(fā)揮作用的范圍和限度，市場就會失去效用。在現(xiàn)實經(jīng)濟社會中，市場無法自動達到帕雷托最優(yōu)狀態(tài)，從而產(chǎn)生“市場失靈”，主要表現(xiàn)在八個方面：（1）市場無法解決國民經(jīng)濟的綜合平衡問題；（2）市場無法解決外部效應(yīng)問題；（3）市場無法解決公共物品的生產(chǎn)和利用問題；（4）市場無法解決社會分配不公問題；（5）市場無法解決壟斷問題；（6）市場無法解決經(jīng)濟波動問題；（7）市場對有益和有害物品的調(diào)節(jié)無視社會道德；（8）市場中存在著信息的不充分和不對稱問題。
市場失靈是其自身無法糾正和彌補的，于是就不得不借助政府力量予以矯正和彌補。可見，政府的作用也經(jīng)歷了一個肯定——否定——再肯定的自我揚棄的過程。管制通常是對經(jīng)濟事件或市場失靈感應(yīng)的特殊回應(yīng)。管制的歷史向我們揭示，結(jié)構(gòu)性的經(jīng)濟變化經(jīng)常相伴著政府干預(yù)市場的新形式。政府對市場配置機制的干預(yù)可能會改變商品和服務(wù)的生產(chǎn)、消費和分配行為。盡管對市場參與者行為的監(jiān)管要支付成本，管制者仍然必須執(zhí)行政策和強制實施法規(guī)。因而，經(jīng)濟法是克服市場失靈之法。然而，政府也存在著自身無法克服的缺陷，因此“政府失靈”同樣不可避免，具體表現(xiàn)在四個方面：（1）政府行為并非永遠代表公共利益；（2）信息不完全和政府能力有限；（3）政府干預(yù)市場的成本擴張；（4）政府機構(gòu)及其官員的尋租與腐敗。鑒于政府與市場都存在著固有的缺陷，為了克服“市場失靈”和“政府失靈”這兩方面的問題，我們就需要在“看不見的手”和“看得見的手”之外尋找“第三只手”——社會，即在政府與市場之間建立一種緩沖力量。當然，這種以社會為本位的“緩沖力量”就是現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法。因而，經(jīng)濟法是克服政府失靈之法。除此而外，經(jīng)濟法還是經(jīng)濟穩(wěn)定增長之法，這主要體現(xiàn)在宏觀調(diào)控領(lǐng)域，并已成為當今世界各國發(fā)展經(jīng)濟的一個顯著特征，此處就不再贅述。
目前，國內(nèi)外的社會學(xué)研究者們正在以極大的熱情關(guān)注“第三部門”這一前沿課題，這不僅顯示出他們在重新看待社會轉(zhuǎn)型時期國家在社會經(jīng)濟生活中扮演的角色，以及市場本身存在的缺陷及其變化性，而且也體現(xiàn)了他們已逐步將注意力放在了政府體制之外的社會利益空間的擴展。“第三部門”的發(fā)展壯大，說明社會性力量已經(jīng)成為國家——市場之外的重要發(fā)展因素。另外，二戰(zhàn)以后出現(xiàn)了很多非政府組織（社團），使得各國政府作為社會公共利益之唯一代表的“合法性”受到質(zhì)疑。有學(xué)者認為，“具有非營利性、民間性、自治性的社會團體是一種介于現(xiàn)代國家與市場之間的社會組織形式與調(diào)節(jié)機制，在一定程度上可以彌補政府（國家）與市場兩個方面的缺陷，起到政府與市場不能起的作用。”還有學(xué)者提出，“關(guān)于社會團體的法律地位，行政法理論將其抽象為行政相對人，民法理論將其定位于社團法人或不具有法人地位的其他組織，二者對其調(diào)整都存在缺陷。由于社會團體代表了獨立于國家利益、私人利益之外的第三利益——社會利益，由屬于第三法域的經(jīng)濟法進行調(diào)整優(yōu)先。”除此而外，“社會中間層”理論也認為，“政府——中間層——市場”的三層框架，比“政治國家——市民社會”（或“政府——市場”）的兩層框架能更好地分析現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的現(xiàn)實問題。有學(xué)者提出，“政府——中間層——市場”的研究框架產(chǎn)生的“動態(tài)的社會契約”基礎(chǔ)是：將原先讓渡給政府（國家）的一部分權(quán)力，讓渡給社會中間層；將原先所保留在個人（市民）手中的部分權(quán)利，讓渡給社會中間層，這種讓渡最終達到一種動態(tài)的平衡。還有學(xué)者認為，“以‘市民社會——團體社會——政治國家’的三元社會結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的‘私法——社會法——公法’的法律三元結(jié)構(gòu)論，則有助于解釋法律之變遷與法學(xué)史上的若干新現(xiàn)象。”當然，我國的社會“中間層”還很不發(fā)達，需要有一個較長的發(fā)展過程。
上述前沿理論從一個嶄新的視角觀察社會發(fā)展賦予經(jīng)濟法的特殊使命，并進一步說明：經(jīng)濟法的社會本位特征是需要有深厚的社會基礎(chǔ)的，并不能主觀臆造或是從外部強加。我們有理由相信，隨著我國市場經(jīng)濟的充分發(fā)展，社會“中間層”會不斷發(fā)展壯大，我國經(jīng)濟法的社會本位取向?qū)⒃絹碓角逦Ｔ谳^為成熟的市場經(jīng)濟條件下，“經(jīng)濟領(lǐng)域”是由營利組織構(gòu)成的“私人領(lǐng)域”，“政治領(lǐng)域”是以政府組織為主體的“公共領(lǐng)域”，“社會領(lǐng)域”則界于兩者之間，是以團體社會為特征的，它被理解成為市場與政府之間的互動領(lǐng)域，也可以說是私域與公域之間的一個彈性空間。正是這種經(jīng)濟與國家之間的互動關(guān)系，導(dǎo)致第三法域的形成。經(jīng)濟法就是公法與私法交融衍生的“第三法域”的典型代表。
此外，“所謂社會本位之法制，亦僅權(quán)利本位法制之調(diào)整，絕非義務(wù)本位法制之復(fù)活。”這句話同樣適用于經(jīng)濟法。權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。由此可知，權(quán)利的核心內(nèi)涵是利益，法律也無非是確認、界定、分配、協(xié)調(diào)、保障和促進利益的調(diào)節(jié)方式而已。利益來源于對資源的控制，利益的大小取決于對資源控制的多少。然而，社會中的現(xiàn)有資源總是處于匱乏的狀態(tài)。正如美國社會學(xué)沖突理論的代表科林斯所說，“人是社會的但具有沖突傾向的動物”。因此，社會并不是均衡化的，到處都充滿了利益沖突。利益沖突是法律的產(chǎn)生之源，市場經(jīng)濟條件下的利益沖突通常需要靠法律來制衡。就每一個法律部門而言，它不可能毫無主次地平行地保護和實現(xiàn)每一種利益，而只能首先保護和實現(xiàn)一種性質(zhì)的利益，而后由法律反射進而實現(xiàn)又一種利益。由此，每一個法律部門的法益只能是一個凸現(xiàn)一種利益目標，并由多種利益目標組成的利益保護機構(gòu)。作為獨立而重要的法律部門——經(jīng)濟法而言，也只能是首先保護和實現(xiàn)社會整體利益，并進而保障其他利益的實現(xiàn)。而且，當社會整體利益與個人利益以及其他利益相沖突時，經(jīng)濟法還起到了制衡的作用。經(jīng)濟法的社會本位，正是指它在對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整中立足于社會整體，在任何情況下都以社會大多數(shù)人的意志和利益為重。
但是，必須明確一個問題，即社會利益不同于國家利益，也不同于公共利益，這三種利益是不能混淆的。公共利益包括社會利益和國家利益兩個方面，公共利益是上位概念，社會利益和國家利益同為并列的下位概念。在整體上國家代表全局利益、長遠利益，但在具體的經(jīng)濟關(guān)系中，它仍然是一個特殊的物質(zhì)利益實體。國家利益是一種抽象性的、中介性的、再分配的、政治性的、未必公共性的利益，它本質(zhì)上是統(tǒng)治集團的利益。隨著社會的演變和人類的進步，社會利益已經(jīng)發(fā)展成為一種獨立的利益形式，具有整體性、普遍性、可轉(zhuǎn)化性和表現(xiàn)形式的多樣性等特征。國家利益并非社會利益，也不能取代社會利益，否則就可能導(dǎo)致非法國家利益“合法化”和對社會利益的限制。國家曾經(jīng)被認為是一種惡的存在，是不得已之惡，是實現(xiàn)人類自由與經(jīng)濟發(fā)展的最大障礙。現(xiàn)在國家已經(jīng)通過干預(yù)社會經(jīng)濟來保障社會利益。這僅僅說明國家權(quán)力或政府權(quán)力的行使只不過是社會利益的代表形式而已，而非社會利益本身。經(jīng)濟法制度設(shè)計以社會為本位，為追求社會理性實現(xiàn)，按一定標準把主體分成不同的類，按其功能、地位，給各個“成員”一種獨立的和有“選擇性”的激勵，以“驅(qū)使?jié)撛诩瘓F中的理性個體采取有利于集團的行動”，即其所有規(guī)制旨在保證社會利益實現(xiàn)。
另外，有很多學(xué)者認為，從19世紀后半葉起，在經(jīng)濟及其法律調(diào)整的實踐中，出現(xiàn)了市民社會與政治國家間的隔閡漸次消弭，公法和私法互相滲透、融合之趨勢。由此出現(xiàn)了所謂“私法公法化”（如反壟斷法、反不正當競爭法、消費者保護法等）和“公法私法化”（如金融及中央銀行法、計劃及產(chǎn)業(yè)政策法、國有企業(yè)法等）現(xiàn)象。法學(xué)界的反應(yīng)則是許多學(xué)者認為出現(xiàn)了公私法形態(tài)混合，既不屬公法也不是私法的第三法域——社會法，社會法包括分別作為法律部門的經(jīng)濟法和勞動法。由此可見，資本主義國家的“私法公法化”，社會主義國家在經(jīng)濟體制改革過程中一定程度上的“公法私法化”，都從法律、法學(xué)的演變中造就了現(xiàn)代經(jīng)濟法。當然，“公法私法化”和“私法公法化”都只是一種發(fā)展趨勢，是一個量變的積累過程，僅僅向我們回答了“會怎樣”的問題；而經(jīng)濟法的出現(xiàn)和不斷成熟則是一個質(zhì)變的結(jié)果，向我們回答了“是什么”的問題。另外還必須強調(diào)的是，有學(xué)者認為，法律本位是由社會經(jīng)濟形態(tài)決定的，從歷史發(fā)展過程看，經(jīng)歷了一個從家族本位到個人本位，一直到社會本位的歷程，社會主義法是社會本位的，公民權(quán)利建立在社會主義公有制基礎(chǔ)之上。
綜上所述，經(jīng)濟法以社會本位為價值取向，屬于社會法，是根據(jù)社會公共利益的需要而制定的，目的在于維護社會正義、交易公平、宏觀效率和公共福利。現(xiàn)代經(jīng)濟法以社會利益為本位，要求上至國家機關(guān)，下至社會組織和個人，都要對社會負責，即對社會生產(chǎn)力的發(fā)展、社會經(jīng)濟效益的提高負責。經(jīng)濟法正是從社會整體利益出發(fā)，通過對社會整體利益和社會個體利益的協(xié)調(diào)，來達到發(fā)展社會的目的。所以，經(jīng)濟法固有的基本價值取向是社會本位，側(cè)重于從社會整體角度來協(xié)調(diào)和處理個體和社會的關(guān)系，注重社會總體的經(jīng)濟公平；在效率問題上同時注意個體、團體、社會乃至全人類的效率和利益，眼前、長遠乃至子孫后代的效率和利益；在秩序問題上同時兼顧個體自由、權(quán)利與他人的自由、權(quán)利，以及與社會的正常運行發(fā)展之間的關(guān)系。一言以蔽之，現(xiàn)代經(jīng)濟法是社會本位的法。
注：本文發(fā)表于《寧夏大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2003.5。參考文獻請查閱發(fā)表的原文。
作者簡介：
許光耀：中南大學(xué)法學(xué)院教授
王 巍：男，1979年12月生，中南大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生
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