[ 劉雁飛 ]——(2004-12-29) / 已閱30186次
權利的行使應以不損害他人正當、合法之利益為限，而控股股東的自利性及權力的本質特性都極易使其行為超越這一界限，所以，規定控股股東的誠信義務有其必要性和合理性，“多數派股東的誠實義務深深扎根于股東表決權的本質、多數派股東的強大表決力、公序良俗原則、誠實信用原則和股東平等原則”。
（四） 歸附制度
與普通法系不同，大陸法系德國《股份公司法》的核心是調整關聯企業形成地合同基礎即控制協議。該法所創設獨特的歸附制度，規定控股母公司原則上可以無限制地完全控制子公司，但與此相應，母公司必須對歸附子公司的債務承擔連帶責任，從而強化了對從屬公司債權人的保護。
而德國法律所確定的推定關聯企業學說，則較好地解決了英美普通法系下債權人的舉證責任問題。英美法律，無論是否認公司人格原則，還是深石原則，原告都要承擔舉證責任。但在復雜的關聯交易中，遠離公司管理的原告實際上根本無法收集到足夠有效的證據。即使可以，也需要付出高昂的代價，這在一定程度上限制和降低了債權人的積極性。而推定關聯企業是指在一個集團中，控股母公司對子公司負有誠信義務，如果法院認定母公司長期實質地介入其子公司的經營管理，則推定母公司未盡忠實和必要注意義務，因此，其須對子公司的債權人負賠償責任，除非母公司能舉證抗辯。
六、我國對關聯交易的法律控制
隨著我國市場經濟的發展和關聯交易的不斷增長，我國對關聯交易的法律規范也在不斷完善之中，概括起來主要有：
（一） 誠信義務原則。我國《民法通則》、《合同法》和《證券法》等無一例外都規定了誠實信用的基本原則。《民法通則》第四條規定，“民事活動應當遵循公平、誠實信用的原則”；《合同法》第六條明確規定，“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”；《證券法》第四條規定證券行為必須遵守自愿、有償、誠實信用的原則等等。
《公司法》規定了股份公司的董事、監事、經理的忠實義務，要求其維護公司利益，不得利用其在公司的地位和職權為自己謀取私利；董事、經理除公司章程規定或股東大會同意外，不得同本公司訂立合同或進行交易，同時規定了相應的賠償責任制度。我國《章程指引》第四十條規定：公司的控股股東在行使表決權時，不得作出有損于公司和其他股東合法權益的決定。這實質上是規定了控股股東在行使表決權時對公司及其他股東所負的誠信義務。
（二） 真實出資義務原則。國務院和最高法院曾分別于1990年、1994年作出《國務院關于清理整頓公司中被撤并公司債權債務清理問題的通知》和《關于企業開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》，其中就出資人的責任規定，突破了出資人不對公司債權人直接負責，僅以出資額為限承擔責任的原則 。《深圳經濟特區企業集團暫行規定》、《企業會計準則──關聯方關系及其交易的披露》等地方性或行政性法規也就關聯交易作了一些規定，起到了一定的規范作用。
應該看到，上述行政法規與法人人格否認原則有相似之處，但在適用的條件和后果、責任人承擔責任的范圍和追求的價值目標等方面又有所不同。
（三） 代位受償權
當子公司被其他企業控制時，其對控股公司拖欠的債權可能無法追討，從而危及子公司債權人利益。對此，子公司債權人可以利用“代位權”制度，依法主張債權。依據《合同法》第七十三條規定：債權人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務人的債權，即債權人在一定情況下可以直接向次債務人（債務人的債務人）主張權利，而無需通過債務人。例如，當銀行發現借款人不履行到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的到期債權時，便可以提起代位訴訟權。
代位行的行駛必須具備如下條件：一是三方彼此存在合法有效的債權債務關系，二是債權已到期，三是必須債務人怠于行使其債權，四是直接損害了債權人債權的實現。由于存在關聯關系，要證明債務人怠于行駛其債權，實際上是很難做到。
（四） 不安抗辯權
債權人在發現繼續履行合同對自己不利時，可以行使不安抗辯權。《合同法》第六十八條規定，當事人互付義務，有先后履行順序的，負有先履行合同義務的一方有確切證據證明另一方在喪失履行債務的能力時，有中止合同履行的權利。不管企業是否有意，只要企業出現以下情況：一是經營狀況嚴重惡化的；二是轉移財產，抽逃資金，逃避債務的；三是喪失商業信譽的；四是有其他喪失或可能喪失履行債務能力情形的，債權方均可以行使不安抗辯權，中止履行合同義務，將風險降到最低限度。
在信貸實踐中，當借貸雙方簽署授信合同后，銀行發現借款人存在以上四種影響信貸安全的情形時，法律賦予其單方面中止履行授信合同的權利，即使在合同中并沒有類似的約定。
（五） 撤銷權
當控股股東濫用其控制地位，與被控股企業的交易違反公平等價交易原則，對債權方不利時，可依據有關法律、法規，行使撤銷權。《合同法》第七十四條規定：因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為；債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。
七、關聯交易中銀行貸款安全保障措施
關聯交易對銀行信貸安全的危害，更多地體現在我國商業銀行公司治理缺乏對此應有的警惕和重視，因而在技術和實踐中尚未建立起一套有效風險識別和防范機制。
（一）、建立和完善銀行的內部治理結構是關鍵。國有商業銀行不完善的內部治理結構，不良資產的多次剝離，已使銀行經營者在很大程度上產生了道德逆選擇，很難真正關注貸款質量。而股份制商業銀行，由于市場份額很小，迫于生存的壓力，在“大即是好、大即是強”的經營思路下 ，片面地追求業務規模的擴充和短期業績的增長，因此，很多時候，是主動地迎合，甚至縱容企業的不正當關聯交易。
完善銀行的內部治理，進行股份制改造是第一步，但僅僅是開始。何況股份化是否一定能改善法人治理，仍是一個需要實踐檢驗的問題 。如果沒有相關的配套措施（如外部監督機制），股份制只會是南桔北橘。
（二）建立行之有效的關聯客戶風險控制體系。商業銀行對關聯交易的風險控制系統，應該包括：
1、“一個債務人原則”，即將關聯客戶整體作為一個債務人進行管理，這是國外銀行普遍遵循的原則。參照國家有關的法律法規，商業銀行應該根據信貸實踐，進一步明確和細化對集團客戶的統一管理的操作指引，確定關聯企業的界定標準和要求。
2、風險的集中控制體系。銀行應建立與集團客戶授信業務風險管理特點相適應的管理機制，集中控制是目前通行的做法。
國外銀行都按照集團公司的組織層次，建立相應的客戶經理網絡作為組織保證。通常為每一個集團客戶配備一個“全球賬戶經理”，統一負責對集團客戶的所有事務，包括評級、授信和所有信貸業務組織、協調等。全球賬戶經理設在集團公司總部或母公司所在的分支機構。集團公司子公司所在的分支機構為每一個子公司設立一個賬戶經理，直接對全球賬戶經理負責，主要負責對子公司的日常管理。
這種矩陣管理體制必須有幾個條件：一是銀行內部的風險轉移機制。總行承擔對集團客戶的所有風險，在銀行內部，總行為分行提供擔保，分行不承擔風險，從而實現對風險的集中控制。二是收益和成本分配機制。盡管分行辦理子公司的收入由分行享有，但按照風險和收益集中的原則，銀行必須通過管理會計系統將來自集團客戶的所有收入都計入全球賬戶經理的收入。三是組織的扁平化和業務線的垂直化。組織的扁平化，降低了風險管理成本；業務線的垂直化，減少會計考核單位，使得總行在集中調配資源、集中和防范風險成為可能。
3、風險評估系統。信貸市場客觀上存在信息不對稱的現象，國外商業銀行的發展歷史表明，貸款質量的保證除了要一個好的管理機制外，最重要的是靠銀行長期積累下來的客戶信息，以及對信息分析、處理，這是銀行經營成本不可省略的部分，但卻往往被國內商業銀行所忽視。市場經濟的發展，關聯交易的復雜程度和銀企信息不對稱程度提高；同時，市場的透明度提高，尤其是互聯網的飛速發展，又為銀行搜集和了解有關的信息起到極其重要的作用。
4、風險預警系統。在客戶提款后，銀行的貸款質量就具有很大的外部性特征。國外銀行在對集團客戶的管理中充分利用了信息技術，以達到“資產監管即時化、、報表生成自動化、信息傳輸無紙化、決策輔助智能化”。保證銀行對集團客戶風險監控的有效性、及時性。集團客戶一但出現風險，總行便可以及時地采取化解措施，由于風險集中管理，銀行行動時是作為一個整體，不存在內部協調的問題。
（三） 、實做好信貸管理工作
首先，貸款三查工作要落實到位。由于市場競爭和融資渠道的增多，借貸雙方談判地位發生了很大變化，目前銀行的三查工作的深度、廣度存在淺化和表面化的趨勢，但卻是保障銀行貸款安全的關鍵，決定了貸款風險識別和評估的準確、及時和可靠性。
其次，要選擇恰當的借款主體。通常情況下，銀行可以選擇從事核心業務或擁有獲利水平較高業務的企業作為借款主體。如果母公司對成員企業的控制能力強，且母公司本身擁有核心資產或核心業務，也可以采取母公司統一融資方式。在前一種方式，應該關注借款主體的獨立性和持續經營能力，關注控股股東施加的不正當交易；后一種情況則要注意避免結構性從屬問題。如果母公司存在對子公司不公平的行為，而引發子公司債權人對母公司的訴訟，導致母公司對子公司的債權（往往是銀行的轉貸款）受償次序后移。
再次，在擔保條件下，更多地采取資產抵押方式。盡管抵押方式本身也非一定比信用保證效果好，長期看，過分依賴抵押的銀行貸款對經濟增長有一定副作用 。但在目前社會信用缺失的環境下，抵押方式，至少可以增大擔保人的心理壓力，減少其擅自轉移資產的可能性。
Related Party Transaction(RPT),being discussed in this paper, has been putting an unfavorable effect on bank’s loan. And some states, including China, have put some laws to regulate RPT. Besides these, this paper has put forward some measures on the control of the risk by the RPT.
作者：劉雁飛 招商銀行總行信貸管理部
MB:13902975305
E-MAIL：yflingtony@cmbchina.com
深圳深南大道7088號招商銀行大廈16F 518040
尾注：
（1）比如：（1）合同控制。企業之間通過合同方式建立起關聯企業，一企業將經營的指揮權、支配權交于另一企業。此時，控制企業獲取的不僅是從屬企業的支配權，而且包括利潤和資產移轉的便利。如松散性的合同型聯營、特定企業之間的企業承包合同、企業租賃合同、委托經營合同等。（2）、管理權控制。為了進一步加強控制，控制企業在上述兩種控制方式下，采用人事聯鎖等手段，向被控企業派出董事、經理、顧問，或一人同時擔任兩個公司的董事長、或經理，從而取得被控企業的決策權，達到控制目的。
（2）科斯認為：企業的規模取決于其擴張的邊際成本。“即在企業的內部一筆額度交易的成本等于在公開市場上完成這筆交易的成本或等于由另一個企業來組織這筆交易的成本”。科斯《企業、市場和法律》，上海三聯出版社。
（3）企業管理理論，尤其是生產成本控制理論的發展，在集團企業內部，以模擬市場來分攤和控制成本，也擴大了企業規模擴張的外延。
（4）法定資本制目前越來越受到人們的詬病，鄧鋒（2002）更稱之為“緣木求魚”。
（5）揭開公司面紗原則是由F.Powell在1931年提出的，轉引自余勁松：《論跨國公司責任的法律依據》。
（6）王澤鑒著《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社1998年版第303頁。
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