[ 范一丁 ]——(2005-1-14) / 已閱24161次
國企做為法人實體的權利，國資監(jiān)管機構做為行政機構以及“出資人”授權的行為人主體，其權利不是指“所有者”權，而應該是指其自身的權利。進一步說，是指做為國企中負具體行為責任個人權利。國資監(jiān)管機構做為監(jiān)督管理者和營運國資者，其具體行為者個人的權利，無疑應該確切存在，并受法律保護。但是，對這種在印象中模糊，在認識中被忽視的權利，實踐中是就很明顯地被擱置一邊。顯然，無論是國企中的法定代表人還是其他責任人，以及國資監(jiān)管機構中的工作人員，其身份具有的特殊性是在于其責任的特殊性。也就是說，對其“過失”造成國有資產(chǎn)的損失而言，不能認為僅只是出于行政職責或行政授權的職責，而有對“過失”承擔責任的必須。國有資產(chǎn)的“保值增值”不是一個靜態(tài)的能在其行政職責范圍內(nèi)實現(xiàn)其結果的過程，企業(yè)中的國有資產(chǎn)只有通過市場營運才能實現(xiàn)其“保值增值”，然而市場是“平等主體”間行為所構成，“市場風險”并不能確切保證參予市場行為的主體可盈利，而只是提供這種可盈利的條件，即由市場的自由和競爭的平等在法律秩序的保障下，以實現(xiàn)經(jīng)濟增長為前提的資產(chǎn)利益的實現(xiàn)，“過失”即是對此前提而言的。當然，違反行政規(guī)范的“過失”是其一，也僅是其一方面。“過失”形成的“雙重性”原因，要求以對等權利設來實現(xiàn)責任設置體現(xiàn)有效的基礎。因此，僅以“行政職責”來要求其對國有資產(chǎn)損失的“過失”負賠償責任，在權利義務上是不能相對應和相對等的。
〈1〉與責任相對應的權利范圍
如果我們認為責任是應當?shù)模敲礄嗬麆t有必然的對應。對國有資產(chǎn)損失“負賠償責任”，且不論這種賠償?shù)臉藴嗜绾危蜎]有可實現(xiàn)的基礎（行政職務的報酬或可預期的報酬不能形成這種對應），僅只是以對責任的性質歸屬上認識，行政職責并不形成與“負賠償責任”的對應。
2·111 報酬權。做為具體的行為者個人，其獲得與其職責相對等的勞動報酬權，無疑最基本的公民權，行政機關中的個人，其履行行政職務的報酬，之所以合理的，是因為履行行政職責的個人行為是可以確定的（不違規(guī)），而行為人代表企業(yè)或行政機關參予市場競爭的行為，其有效性是不確定，并且以贏利為目的，雖然做為國家機關同時還兼有社會公共管理的職責，但做為“出資人職責”的體現(xiàn)，應以贏利的多少，做為確實其獲得報酬多少的基礎。
A、合理性。以體現(xiàn)其職責中的贏利性為標尺，是合理性之一。問題是以贏利為目的的國企和國資監(jiān)管機構會不會喪失“公有制經(jīng)濟主體”的“道德”表率，或對經(jīng)濟發(fā)展的“主導”地位？這顯然是其它規(guī)則范圍內(nèi)的問題，合理性的另一個表現(xiàn)是“所有者”利益與經(jīng)營者利益相分離情況下的區(qū)別，即做為經(jīng)營中的國企和國資監(jiān)管機構的行為者個人，不是以個人財產(chǎn)經(jīng)營并承擔民事責任，因此，其獲得報酬的多少，不能等同于經(jīng)營的盈利。第三就是有關經(jīng)營虧損，同樣是減少其報原因。
B.對應性。首先是身份的對應，“市場主體”的“經(jīng)濟人”身份，決定了從事國企經(jīng)營的行為者個人身份，不應只是“國家機關工作人員”，而是自然人。其次是從事經(jīng)營活動的行為責任人，不是所有者，而是因“勞動”而獲得報酬的個人，因此“報酬”并不等于所有者權益。再次，“責任”的大小與獲得報酬大小的關系，并不是指個人權力（被授權）所產(chǎn)生的利益，即所有者利益的體現(xiàn)。同樣是“勞動者”，但代表企業(yè)行為的責任者個人，其“勞動”是在行使所有者“經(jīng)營權”，而不是單純的“雇傭”關系.其次,從事經(jīng)營活動的行為責任人，不是所有者，而是因“勞動”而獲得報酬的個人。因此“報酬”并不等于所有者權益。再次，“責任”大小與獲得報酬大小的關系，并不是依據(jù)個人權力（被授權）而產(chǎn)生利益，即所有者利益，其“基于”被授權的委托關系所產(chǎn)生的委托代理人利益，不僅是在于因“勞務”而產(chǎn)生，還應包括代理行為所產(chǎn)生的企業(yè)利益的合理分配。這種分配一是要與“經(jīng)營權”行使所生利益的大小形成對應；二是與“被授權”的大小在實際資本運作中所產(chǎn)生利益的大小相對應。與勞動關系不同的是，勞動者提供的是被“等價”定位的純體力和腦力勞動，這種“等價”性一般而言與個人身份（被授權所產(chǎn)生的權力所導致）無關。同時，“被授權”的委托代理行為也與單純的行政職務活動不同，國家機關工作人員的職務行為并無“個人意志”的體現(xiàn) ，并不體現(xiàn)其勞動與市場行為的關系，不具有“創(chuàng)造性”，因此，被授權者的收入不是“工資”，而是與經(jīng)營效益直接掛鉤的“利益分配”的相應比例的分配，雖然也可以制定工資制（固定收入），但不可能對這種“工資制”不加以與“工作效益”的可浮動的聯(lián)系。
C、權責對等。事實上，在一般的委托代理關系中，受委托人可獲得利益的設置，是在于與委托人的約定，而這種約定應該遵從的基本原則就是權責對等。這種對等性體現(xiàn)在委托人對預期利益的要求，以及因這種要求所產(chǎn)生的對受委托人而言的應予履行的責任，這是一個方面；另一方面，被要求履行的職責同時應該體現(xiàn)為可予保證的職責實現(xiàn)。對于國企“經(jīng)營權”和國資監(jiān)督管理機構的“監(jiān)管權”而言，當然存在著有些“被授權”實際上是小于其職責范圍的，甚至并不能保證其職責的實現(xiàn)（這種不對等性在許多情況下是復雜的），不過，我們所說的報酬權的對等性應該要單純一些，也就是負有責任的行為者個人收入，應與其共業(yè)績相掛鉤。這似乎并不是什么新東西，《企國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第19條對國企負責人的“薪酬”和“獎懲”根據(jù)“有關規(guī)定”，在對其“業(yè)績考核”的基礎上進行確定的規(guī)定，也就是這種利益和業(yè)績掛鉤的體現(xiàn)。但問題是“有關規(guī)定”并未有所見，況且“薪酬”和“獎懲”所包含的意義，是停留在這種工作（勞動）表現(xiàn)的好壞的與企業(yè)利益分配無關的間接關系上，這種間接性所體現(xiàn)的僅只是工作（勞動）的好壞，而不是其權力（被授權）行使必然產(chǎn)生的利益好壞。其不對等性所帶來的企業(yè)責任人和國資監(jiān)督管理機構責任人對這種較小的“利益”獲得，失去對擁有的權力的內(nèi)在感受，然而這種感受則往往決定了其對行使權力的有效性追求的動機。利益驅動的最基本市場法則不是在于體現(xiàn)對“利益追求”的狂熱（主觀上的狂熱 本身就是一種超越客觀限制的表現(xiàn)），而是在于權力和利益的相適應的配置，決定了權力運用中的主觀能動性的有效發(fā)揮，也只有這種有效性得到充分實現(xiàn)，對行為責任人職責的要求，才具有充分的實質意義。權力與義務的對應，在體現(xiàn)為利益與職責的對應時，首先是要解決的是權力與“利益”的有效聯(lián)系，而不是將權力“凈化”為一種道德責任感驅使下的無利的“盡義務”，這顯然與行政權力不能轉化為“利益”不同，行政權力行使中的個人，其“勞動”（僅只是勞動），是以“工資”所具有的針對不特定對象的“等價性”為基礎的。因為對社會公共管理職能的實現(xiàn)，不是“市場化”行為，權力縱然再大，也不能“市場化”，但不能因此而將對企業(yè)經(jīng)營和監(jiān)管的權力與行政權力劃等號，雖然對國資監(jiān)管機構 而言其體現(xiàn)為“行政行為”，但國資監(jiān)管機構既然“不行使社會公共管理職能”，其權力過去僅只是間接地與市場掛鉤，但對有關“出資人”職責的定義，則決定了這種權力的“市場化”，即與其在市場中產(chǎn)生的效益發(fā)生直接的聯(lián)系（所不同的是，行政權力往往也有“直接的”市場效益，但這種效益的依據(jù)或出發(fā)點不是“市場主體”的行為，而是政府行為），因此，企業(yè)經(jīng)營權和監(jiān)管權的有效發(fā)揮的重要，不是在于強調“義務感”和“責任感”，而是要這種“義務感”和“責任感”的依據(jù)不是在于道德義務的支撐，而是在于利益的驅使，因為市場本身就是為利益的最大化實現(xiàn)而存在的。
2·112 權力的行使權。權力本身的限制，并不僅只是指其體現(xiàn)范圍的有限，而且還應包括權力實現(xiàn)的條件。這些條件的俱備，如果是與權力的設置本身適應的，并不產(chǎn)生有關行使權力的權利問題，但事實上，沒有任何條件是會符合理想 狀態(tài)而不被人為所左右從而發(fā)生和發(fā)揮其影響，因此，行使權力的權利問題是一個充分必要的概念。“一項權利可以是一種權力，而他人就須對該權力的行使負債”。〈7〉不僅僅是負責，負責是對權力實現(xiàn)的后果而言。權力的行使從其產(chǎn)生開始，就存在著其實行過程中需要必備條件，才能實現(xiàn)其預期的目的。對國企經(jīng)營權和監(jiān)管權而言，行為者個人的權力被授予，與應同時賦予相應的保證這種權力被正確行使的權利之間，是同一事物的兩個方面。有效行使權力，這種授予才有實質意義。國企做為產(chǎn)權轉讓中的法律定義上的“轉讓方”，實際上轉讓的“決定權”由國資監(jiān)管機構擁有，然而國資監(jiān)管機構中責任人的決定權，是受“集體領導”所限制的，同時，上級領導個人的意志，往往也成為這種“決定”權力行使規(guī)則以外的干擾因素。顯然“集體決定”和“個人負責”是不相對應的，“集體負責”的“個人無責”同樣也是矛盾的。上級領導的意志雖然不能公開合法地體現(xiàn)為“決定”，但對“決定”者的影響則是直接的，這就是對經(jīng)營權和監(jiān)管權行使中的權利尚未給予有效配置的結果。至少“集體研究”而由“個人決定”，應設置必要的表決機制，并因這種機制設置的“集體研究”，應明確每個人的“研究”權利和責任，以及“個人決定”的權利和責任。當然 ，對國企而言，尤其是國有獨資企業(yè)，不設股東會，董事會實行董事任命制，在代表“出資人”利益上，并無相對獨立的出發(fā)點，因此，簡單多數(shù)和相對多數(shù)的表決機制，并無實質意義。“集體研究”的目的是在于“集思廣益”和相互監(jiān)督，但個人出發(fā)點仍是不明確的，即仍是基于道德義務或行政職責，這與其權力所對應的市場利益是不相稱的，也就是說，個人的“研究”和“監(jiān)督他人”的義務，應與個人的“利益”相對應。這并不是說除非“管理層持股”才可實現(xiàn)。對于“董事”的職責，做為責任人的權力行使，除形式上的“不受行政干預”的條件保證外，則實質意義上的“不受干涉”應有保障。董事的“任命制”和“國家機關工作人員”身份無疑是這種保障實現(xiàn)的最大障礙，解除這種局限也許現(xiàn)實條件還尚未成熟，“經(jīng)濟人”的觀念還有待于進一步體驗。另一方面，在有關權力行使的保障上，利益和責任的實質意義上的對應，即與決策產(chǎn)生的市場經(jīng)濟利益相聯(lián)系，是本質意義上權力行使權實現(xiàn)的體現(xiàn)。
2·113 行為人平等權和自我救濟權。
行使經(jīng)營權和監(jiān)管權的責任人，應是法律意義上的“自然人”而具有獲得平等對待的權利。這一權利的體現(xiàn)主要是在于應從傳統(tǒng)的“國家行政機關工作人員”職責操守觀念中解脫出來，因為“出資人”職責的實現(xiàn)與“社會公共管理”職責無關，不應對企業(yè)經(jīng)營權行使中的個人，以及國資監(jiān)管機構國的責任人附加若干行政管理規(guī)范約束.當然這不是說其身份定義中所附加的若干約束都應予取消，而是指在其從事“市場行為”中的“自由”應與法律關于“自然人”的規(guī)范相對等，否則，就是不平等的。事實上，我們應于從較為長遠的觀點來看，企業(yè)和監(jiān)管機構中的責任者個人的“國家機關工作人員”身份是否應予取消？理由如前所述，這些人員所履行的不是社會公共管理職責，而是“出資人職責”。當然，有關這一說法另外的可能是，責任人身份的相對應性，即在進行“市場行為”中，不能以“國家機關工作人員”身份來對其進行約束，而應以“自然人”在法律上平等對待。所謂獲得救濟權，不是指其對“過失”和導致的責任認定上，有權提出行政復議或訴訟，而是指其有權在其行為“過失”中進行的借助于法律或社會進行自動彌補的權利，即有權以“企業(yè)”或監(jiān)管機構“名義”進行訴訟，或其它方式對損失“彌補”的行為，包括實現(xiàn)這種行為應有的期限，以及可因此而調度的支持（如訴訟費、追債差旅費等）。事實上，這是市場中的“自然人”的權利，也應是行為責任人的權利。在這里，并不是將“法人”與“自然人”等同，而是對于國有企業(yè)而言，法人實體結構的特殊性，即所有者缺位，法人的法定代表人和責任人均不是資本的所有者，而是與所有者權益沒有直接聯(lián)系的“被授權”人，基于這種委托關系，其行為責任由“委托人承擔”，而“委托人”（所有者）不可能直接表達意愿，那么，只能由受委托人代行其“法人”意志，這種會因人而異的對“法人”意志的代行的有效性確保，必然是代行人責任的確切設定，因這種設定所必然產(chǎn)生的則是其權利的體現(xiàn)，即在受到“處罰”和“負賠償責任”時，其自我救濟的權利應有充分的保障。
〈2〉 與責任相對應的權利的實現(xiàn)方式
權利對于被授權者的經(jīng)營權和監(jiān)管行為責任人而言，應該存在兩個方面：一是“出資人”權利的讓渡，即行為責任人的代理行為所獲得的確保其行為實現(xiàn)的條件，所必須具備的權利；二是做為行為責任人的個人身份，即自然人為法律所保障的權利。這兩方面權利的實行，無疑需要具體的方式予以體現(xiàn)，否則就只能停留在“應該”層面上，而不是必須的實際存在。
2·121、合同約定。對于“國家機關工作人員”的身份，其履行職務行為并獲得相應的權利，當然是行政機關與個人之間對“格式”合同的原有約定。其基礎當然是在于雙方的自愿即個人申請成為公務員或成為國家其它機關工作人員的“自愿”，與國家機關的“國家錄用”之間的合約，是以國家機關若干既定的職責要求為“格式”條款的。但做為企業(yè)或監(jiān)管機構的行為責任，多數(shù)出于因前一種約定而確認其身份后，再行發(fā)生的第二次約定的雙方“自愿’。當然也存在著“招聘”所發(fā)生的直接的身份轉換，但這種轉換至少在現(xiàn)有認識上被理解為其自然具有的對第一種約定的認同，也就是說，“應聘”為企業(yè)或國家監(jiān)管機構的行為責任人，自然應具有“國家機關工作人員的身份”，從而必須遵守有關行政紀律規(guī)范的約束。問題是對于第二種“合同約定”而言，一般性的規(guī)定（條款約定），并不能體現(xiàn)“出資人”對具體的企業(yè)進行經(jīng)營和監(jiān)管的需要，行為責任人的具體行為必須有相應的實際要求，正因為這種要求的存在，相對應的權利也必須有所體現(xiàn)，因此，現(xiàn)實中這種有關政府機關與行為責任人之間為體現(xiàn)上述目的而簽訂的“責任書”，應該就是這一需要的表現(xiàn)，問題是所謂“責任書”是不是權利義務對等的“合同”？或者是不是“承包合同”？“承包”的要求和權利義務的相應設置當然不能反映政府對國企經(jīng)營管理的行為要求，然而，“責任書”卻往往被理解為出于其“國家機關工作人員身份”的應有職責的強調而無須有具體的條款內(nèi)容，因而往往“責任書”只是明確目標任務，而無其它相應的權利義務的確立。這顯然是應予糾正的，既便是出于國家機關工作人員的一般性職責，在明確具體的要求時也應有相應的權利和義務的確定，正因為這種不具體的想當然做法，使經(jīng)營和監(jiān)管行為流于形式，對職責的履行因無實際的對“過程”的具體而變得“混亂”，一旦形成有害后果，卻因責任人責任不明確，“插手”干預過多而無法追究責任。因此，無論從現(xiàn)實需要還是從一般法律規(guī)則的要求上來看，卻應明確“合同約定”的必須。具體的行為責任人因此而確立責任，享有權利，包括應有報酬權。
2·122 行政規(guī)章的明確。
行政規(guī)章要實現(xiàn)其對國企經(jīng)營和監(jiān)管的有效規(guī)范，就應在基本原則是實現(xiàn)前后一致。對于行為責任人的權利和義務的對等性原則，應予遵從，不能因為有“為人民服務”的道德規(guī)范，而忽略法律規(guī)范。對行為責任人應有的權利不予明確，或只做一般性的規(guī)定，這種規(guī)定的“不確定性”，表現(xiàn)在“事后”再定標準的隨意性，一方面是“權利”并非只對“業(yè)績”的后果而言，權利事實上應體現(xiàn)在經(jīng)營和監(jiān)管的一般過程中，必須在“事前”確立，否則無法獲得保障。就既便是對“報酬”的多少確立，是發(fā)生在事后，但對于“報酬”的“標準”無疑應確立在“事前”。以行政規(guī)章的形式來確立具體的行為責任人權利和義務，而不能單純強調義務忽視“權利”，從表面上看，似乎符合政治的需要，即強調政府的服務性，但這是對政府履行社會公共管理職責而言。“出資人”職責的目的只能是所出資效益的實現(xiàn)，包括經(jīng)濟效益和社會效益，但無論如果其具體的指標實現(xiàn)，與“政治”并無直接關系，也即與政府社會公共管理職責無關，不能因為在行政規(guī)章中強調行為責任的“權利”保障，就違反了“政府”的“服務性原則”，與其“為人民服務”的道德約束相違背。事實上，對于“經(jīng)濟上”的權利的明確，正是為了實現(xiàn)對其經(jīng)濟責任約束的有效。權利無疑是責任的基礎，正是因為沒有權利的基礎，責任才往往形式上有，實質上無（或難以體現(xiàn)其實質）。另外，通過行政規(guī)章的確定性規(guī)則，可以做到統(tǒng)一和穩(wěn)定，防止隨意性，有利于形成國企“市場行為”的競爭性機制。行政規(guī)章的規(guī)則性約束，有利于“自主”的“公開性”目的的實現(xiàn)，防止領導個人意志所導致的腐敗發(fā)生。也就是對于“權利”給那些，給多少，不由個別人說了算，是“政治文明”的表現(xiàn)。
2·213 法律的強調。合法性要求是 法律對“國企”不能只以“例外”而留空的理由，也是法律應自我約束其“公正”的必然。對“國企”行為規(guī)則“由行政法規(guī)另行規(guī)定”，無疑會讓這種“例外”形式與法律原則的地位和效力發(fā)生“沖突”，即“國企”行為規(guī)則于法外的“特殊”，被認為僅僅是在于其“會自我約束”的信任，即出自于對“政府”的 “網(wǎng)開一面”，是忽視國企做為“市場主體”其行為目的是對“經(jīng)濟利益”的實現(xiàn)，與其他自然人和法人并無區(qū)別。法律規(guī)則對國企行為的規(guī)范（如《公司法》對“國有獨資公司”的規(guī)范），應該是完整的和“公平”的。某些規(guī)定的不完整性恰恰體現(xiàn)了不平等性。對國企經(jīng)營和監(jiān)管的行為責任人權利的規(guī)定的忽略，其存在的法律疏漏是在于“股東權”或“發(fā)起人”權利，并不能等同于被授權的國企經(jīng)營者個人，以及國資監(jiān)管機構行為責任人個人的“權利”。個人做為“自然人”的代理行為，應享有與“股東權”或“發(fā)起人”權利相異的權利，但這種權利必須有法律的確認。因為對于國企做為法人的“過失”的追究，以及市場對這種“過失”的追究，都會形成不利后果，這些后果的承擔顯然不能與受委托代理的責任人無關，實際上是企業(yè)行為責任人的行為引起了這些后果的出現(xiàn)，那么其責任必然要有對等的權利做為基。當然，法律責任不能不明確，但也不是為行政規(guī)則的“合法”性找一個借口，而應在實質上體現(xiàn)其約束行政機關（出資人代表）和行為責任人的“公平”。這正是其效力和權威的基礎。法律的自我約束，正是需要這種對待“公平”的態(tài)度和方式來體現(xiàn)，如果法律規(guī)則對待權利的“態(tài)度”缺少必要的“公平”，而去相信道德的約束并以這種約束來替代其應有的范圍，那么它必然因不能自圓其說而失去應有的效力。
〈3〉與責任相對應的權利標準
標準同樣是兩方面的，即以“出資人”對其所授權的行為責任人履行職責的需要，和以“市場價”做為標準。由于“出資人”的需要往往決定于“代表”這種需要的國家行政機關合法“干預 ” 的多寡，而“市場價” 則應對選擇的參照慎審，因為被授權的行為責任人行為“職務 ”是無從參照的，“職務”與“職責”之間，并非必然因果，這其間存在著因“市場行為”的風險性所決定的個人行為的風險責任的“自我承擔”，是不能以“職務”來定義的。
2·311 職務需要的標準。
政府只能確定其“職務”所應履行的職責，問題是“職務”顯然是相對于國家做為“出資人”代表的要求而言的，但“職務”的“身份”性并不是這種要求的全部內(nèi)容，顯然對于國企的經(jīng)營職責和監(jiān)管職責而言，其“業(yè)績”是相對于“市場”而言的，這就必然構成“政府”與“市場”這間相異的規(guī)則之間的矛盾。不能以行政規(guī)則來要求市場行為合規(guī)，同樣也不能以市場行為的規(guī)則來要求政府的認同，即政府不能以市場的行為規(guī)則來行事，并因此而要求其“工作人員”也不能這樣做。當然問題的關鍵之一是“身份”，國企中經(jīng)營管理者個人和監(jiān)管機構中的行為責任人，實際上其“身份”是兩重性的，即國家機關工作人員和“經(jīng)濟人”的合二而一；因此，問題關鍵之二是政府以什么標準來要求其工作人員履行“市場行為”的職責，或者說這種職責應怎樣確立才既符合政府 屬性的要求，又在市場中是有效的，這同時也是其權利的標準；問題之三是，放棄對其工作人員的“國家機關工作人員”身份要求，政府又如何以行政紀律來對其進行約？由此看來，問題的解決只能是政府既便不放棄對其負責的行為責任人的“職務”行為要求，但應縮小這種要求的范圍，否則，其“市場行為”的有效性是難以體現(xiàn)的。但這種縮小的“職務”要求應怎樣，即權利相對于政府的要求而言，應怎樣設置標準，才是恰當?shù)模繉τ趫蟪昊颡剳停俺鲑Y人”盈利或虧損的適當比例的分配，計入管理成本支出，與這種盈利（虧損）分配（分擔）的意義是不相同的。并且，在處理“職務”的職責問題上，“工資”的報酬與對盈利（虧損）的分配（分擔）之間的關系，容易混淆。事實上，企業(yè)的經(jīng)營者和監(jiān)管者并不履行社會公共管理職責，“職務”成為一種空洞的東西，“工資”的設立以此為基礎的依據(jù)是不可靠的，既然是針對企業(yè)的經(jīng)營監(jiān)管行為，就應該由企業(yè)來承擔其報酬的支出，也就是由“出資人”承擔。企業(yè)引入管理成本的支出，即經(jīng)營和監(jiān)管是一種常設性的企業(yè)需要，其工資性的報酬應該是確定，而對于“獎懲”，則應有恰當?shù)谋壤凇俺鲑Y人”盈利（虧損）中分配（分擔）。
2·312 職責需要的標準
職責不同于“職務”，是在于職責應包括經(jīng)營和監(jiān)管者個人應承擔的“市場行為”風險，如前所述，責任人行為的個人風險承擔，需有相應的合理報酬，即由“出資人”以其盈利（或虧損）的多少，來確定其應分配（或分擔）的多少。當然，對這種分配（或分擔），以“獎懲”來定位，是一種屬性上的歸納錯誤，因為其承擔的個人風險是必然，就不存在獎（懲）的視其表現(xiàn)的好壞所依據(jù)的個人主觀上對職責履行的“好壞”之分，還必須依所據(jù)其個人的行為能力 ，而這種能力的體現(xiàn)（或不能體現(xiàn)），與獎（懲）所要判斷的主觀意志無關，尤其對處罰而言，其主觀上的“故意”是“過失”的構成要件，但卻不是其行為能力是否能有效地實現(xiàn)無關，因為即使主觀上并無“為公”的道德規(guī)范所驅使的意志，其出于“經(jīng)濟人”行為的職業(yè)行為能力同樣能夠實現(xiàn)“出資人”所要求達到的目的，那么，這種行為能力體現(xiàn)的后果，就不是獎或懲所能與之相對應的，而是必須予以適當?shù)膱蟪辏ɑ蛱幜P），即盈虧同樣應落實到行為者個人身上，但必須具有合理性，也就是說，有關對個人承擔“市場風險”責任，要有相應的權利賦予對其報酬而言，不能只是獎金的微乎其微，獎金多少的抽象性，在形式上雖然與企業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的好壞有關，但在實質上卻是一種任意性的上級領導意志的“體現(xiàn)”。應建立與企業(yè)經(jīng)營監(jiān)管好壞的直接利益關系，也就是體現(xiàn)在利潤分配（或虧損分擔）的適當?shù)膫�人部份所應占的比例。
2、賠償責任的確定
賠償責任確定的基礎、形式和標準，若缺少具體的原則和規(guī)則，勢必造成因混亂的隨意性所導致的公平喪失，從而使其設置因不公平的處理成為免責的“合理借口”。事實上，對責任的設置并以確切的原則和規(guī)則保障其得以體現(xiàn)，并不只是為體現(xiàn)“警戒”或“挽回損失”而訂立的，責任同樣是因為權利的存在而與之形成相對等的存在，是權利實現(xiàn)的保證。因為權利的正確行使，必須有其反面的界定，才能使其界限明晰，即“應該”和“不應該”是同時存在的，才是事物存在的完整。對國企經(jīng)營和監(jiān)管的行為者個人而言，權利既然是不得不給予的，那么責任就不能不設置，并應與此具有對等性才是完整的的。顯然不是為了責任而設置權利，這一點很重要，雖然我們現(xiàn)在往往不得不先談責任，再說權利，這是因為現(xiàn)有的做法，包括企業(yè)內(nèi)部 章程、上級主管部門的“責任書”，以及行政規(guī)章和法律都在“責任”上充分強調，而對“權利”，尤其是對“權利”實現(xiàn)的保障條件很少考慮和涉及，使得對“責任”的強調的結果在實際操作中不得不“流產(chǎn)”，這其實并不是“人情”和“徇私”等能夠完全概括的，而是規(guī)則制度本身存在的重要缺漏，也就是責任的實際體現(xiàn)，缺乏具體的規(guī)則，其實是許多情況下不能夠去具體明確這些規(guī)則，只能以“模糊”的“大概”來處之，究其原因，是對“權利”的漠視所致，使“責任”雖大，但不合理，因此處理上不得不走形式。正因為如此。本文前面的論述，是為了下面的探析做鋪墊。
2·321 私法與公法的賠償責任定位
公法的“國家權利本位”，與私法的“個人權利本位”〈8〉在不同前提下的對“過失”賠償責任的確立，顯然前者存在的“個人權利減等”，是在于相對于國家利益相對于公民權益的“減等”，即“私法與公法之間的差別是一種雙方當事人是平等的法律關系和低于另一方的法律關系之間的差別”，“任何一個私人與任何其他人都是平等，而只是低于國家。”〈9〉但國家并非只是公法主體，即“國家和任何其它法人一樣，可以具有對物權和對人權，具有‘私法’所規(guī)定的任何權利和義務 。”〈10〉然而，公法（行政法、刑法）對個人做為行為主體的義務規(guī)定，是“他治”所導致的，即行政機關“被授權以單方意志宣告使私人負有義務。”〈11〉這種宣告對于相對行為人而言，是其“身份”所決定，即“職務”的職責所決定。但對于國企的經(jīng)營和監(jiān)管而言，行為責任人的“市場行為”，并不是“職務”所能確定的，即行政法規(guī)則并不能代替“市場規(guī)則”，那么，個人的“市場行為”責任是否能脫離了行政法和刑法的制約？也就是說，其個人行為依市場規(guī)則行事就不會造成對國家利益、社會公共利益的損害？顯然是存在的，因此，行政法和刑法做為公法所規(guī)定的義務，其賠償責任，應該是針對這種對國家利益和社會利益的損害而言的。賠償責任的大小應相對于損害程度的大小，同時包括個人的承受能力。但現(xiàn)的有問題是，“出資人”所代表的所有者權益，是否“國家利益”或“社會公共利益”？所有者權益中的基本特征之一的排他權，對于國有資產(chǎn)而言，似乎缺少其具體的針對對象，即“排他”所相對的對象是誰？某種意義上是不是指“公民”以外的人？那么，除非公民以外的其他個人應該構成的“社會公有”的部份，因此所有者權益并不等于社會公共利益。而“國家利益”的相對義務主體并非僅只以國內(nèi)公民所構成，包括國家相對于其它國家的關系，雖然維護國家利益是實現(xiàn)公民利益的保障，但并不直接等于個人利益，但所有者權益則至少在定義上是直接針對個人利益（個人應占份額）而言。因此，所有者權益并不等于國家利益。所以，以行政法和刑法確定義務主體和責任的“單方?jīng)Q定”性，只能是針對所有者權益的“公共”屬性特征與國家利益和社會公共利益的“公共’性相同的那一部份而言的。因引，國家為這種利益的公共所做出的“單方規(guī)定”就應該以“私法”的范圍來實現(xiàn)。而對于行為者個人的“過失”所導致的“損害”中，可能影響國家利益和社會公共利益的那一部份，予以單方?jīng)Q定其義務，這種行為包括“惡意串通”、欺詐和以權謀私等。而對于經(jīng)營和監(jiān)管中的“市場行為”過失，則不能由行政法或刑法等公法來明確其責任。
2·322 賠償責任體現(xiàn)的條件
責任的明確不等于其最終能有效的體現(xiàn)，確保責任能夠有效的條件設置，是在于原則上的“公平”和具體規(guī)則中的有效（有可能）。“公平”并不等于平等，公法主體的不平等性決定了義務主體無法對其責任要求相對方義務“平等”，但“公平”和“平等”的相同之處是在于公法所確立的義務對于每一個義務主體的責任追究的同等的。另一方面，“公平”和“平等”的相同是在于，國家做為所有者代表和“私權”行為所進入的私法調整范圍，必須確立行政機關的“授權”對其受委托代理人的權利與義務是對等的。這當然也包括要對其委托代理 人行為承擔責任與相對方的權利相對等。而對于本文所主要涉及的受委托人的權利與義務問題，即有關負責賠償責任而言，責任追究有效的保障，是在于應確立其行為的“私法”屬性的相應部份，固然其過失行為損害了國家利益和社會公共利益，但應由行政法和刑法明確。其經(jīng)營和監(jiān)管失誤的“市場行為”，如對定價問題“決定”行為，對決定“并購”是否有益的判斷行為，其“過失”的追究，應歸屬于民事法律關系予以調整。造成國有資產(chǎn)不能保值增值的減損，其行為責任通過合同約定，由部門規(guī)章做具體確認，行政法和刑法做“例外”設置。另一方面，在責任的構成要件上，損害后果的因果關系，必須有相關規(guī)則確定其在“自主決定”范圍內(nèi)不得干預，而對于行政責任人過失同時損害國家利益和社會公共利益的責任，以處分和處罰（經(jīng)濟責任處罰）方式進行 ，不應涉及賠償（不重復賠償）。另一方面，對于因其過失而導致法人“過失”行為的后果，對相對方的賠償責任分擔，雖然《公司法》尚未設立法人否定制度，做為“內(nèi)部管理”明確責任人責任的合理性，應建立在“合同約定”的基礎之上，而這種約定的責任當然只能局限在其經(jīng)營性行為的過失上。
2·323 賠償責任確定的標準
賠償責任的大小，應該以造成損害后果的大小和其個人承擔能力（可能性）的大小相結合為基礎。這里主要是對有關個人承受能力的認識。以往被忽視的是“應當”和“可能以關系不被重視，但實踐中個人無法承受的賠償責任，往往是不能確保其實現(xiàn)的，這也就反過來否定了有關責任確定的“無效”，而有關個人承受能力，如前所述，一方面要考慮其合理性，即個人如果具有“業(yè)績”，他能夠得多少，這種所得與所付出（負賠償責任）的平衡，應該是權利與義務對等原則下具體實現(xiàn)的可能性體現(xiàn)。另一方面，損害后果責任的相關個人“責任”，也是對責任追究確保實現(xiàn)的條件。“集體研究”和“領導決定”的責任分擔，對于 經(jīng)營性過失 ，應與個人的“所得”為基礎，而不是以單純以“權力”大小為基礎，“權力”的抽象性多數(shù)情況下是難以從“責任”上來確認的。只有從權利上，即從“所獲”的多少上可以確定，當然，設置“權利”首先要做到的是與其職責相對應，也就是對這種職責所決定的權力的大小相對應。再有就是對除此之外“干預”的排斥，即確切地以規(guī)則排除不在職責內(nèi)的個人“意志”的無效。雖然從現(xiàn)有社會的現(xiàn)實環(huán)境上講，這種排除是“理想狀態(tài)”，但在規(guī)則的細化上做到而不是以模糊性來給這種“難以排除行政干預”留下空隙的話，至少從事后原則上看，對責任的明確可保證“有規(guī)可循”，從而體現(xiàn)公平。
三、結語
對企業(yè)國有資產(chǎn)營運與監(jiān)管，其重要的環(huán)節(jié)在于被授權的行為責任人的“責任感”，并不能建立在道德規(guī)范的約束機制的基礎之上，有關對賠償責任的確立，無疑是脫離這種觀念的進步，但責任確立必然要尋求與其相對應的權利做為基礎，因此，對負有經(jīng)營和監(jiān)管職責的行為責任人而言，不能以其“職務”行為做為對責任的追究依據(jù)，這正是為了防止以“職務”行為做為其開脫責任的借口和規(guī)避的路徑。在有關對賠償責任的確立上，觀念的更新是在于對其權利的相應賦予，這既是對原則的遵循，又是對責任追究能確保有效的保證。正是由于法治并不是一個口號，而是為現(xiàn)有的實際問題提供了可尋求解決的途徑，只是我們是不是以認真的態(tài)度去探求它，并因此而轉變觀念和做法。
二○○四年三月二十一日完稿
注釋：
〈1〉參見《行政法》〔英〕威廉·韋德著 中國大百科全書出版社 P54
〈2〉參見《中國股票非公開發(fā)行研究》 焦津洪 婁家抗 《中外法學》 2002年第4期P497
〈 3〉參見《國資委與國資運營主體法律關系的定性探討》 王全興 傅蕾 徐承之 《經(jīng)濟法學、勞動法學》2004年第1期 中國人民大學書報資料中心編 P51-53
〈4〉參見《論證券市場法律責任的立法和司法協(xié)調》 劉俊海 《經(jīng)濟法學、勞動法學》2003年第7期 中國人民大學書報資料中心編 P10
〈5 〉參見《關于經(jīng)濟法中以“新型責任”彌補“行政責任”缺陷的思考》 韓志紅 《經(jīng)濟法學、勞動法學》2003年第6期 中國人民大學書報資料中心編 P27
〈6〉參見前注5 P23
〈7〉參見《法律的原則》 [美]邁克爾·D·貝勒斯著 中國大百科全書出版社 1996年版P97
〈8〉參見《關于經(jīng)濟法中以“新型責任”彌補“行政責任”缺陷的思考》 韓志紅 《經(jīng)濟法學、勞動法學》2003年第6期 中國人民大學書報資料中心編 P24
〈9〉參見《法與國家的一般理論》 [奧]凱爾森著 中國大百科全書出版社 1996年版P228-229
〈10〉參見前注9 P227
〈 11〉參見前注9 P230
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